диссертация (1169647), страница 12
Текст из файла (страница 12)
Э. Гайар отмечает:«Достаточно легко допустить существование арбитражного правопорядка, еслипризнавать возможность обращения к теории естественного права».122В своих рассуждениях автор отсылает к концепции естественного права,сформулированной Гуго Гроцием. Он утверждал, что помимо подверженногоизменениям позитивного права, установленного Богом или государством,существует и неотчуждаемое естественное право, которым люди наделены отрождения123. Значит, в рамках концепции естественного права неизбежен вывод оКонституционное право зарубежных стран : учебник / под общ. ред.
М.В. Баглая, Ю.И. Лейбо, Л.М. Энтина. М. :Норма : ИНФРА-М, 2016. С. 162. См. также Белодед А.Ю. Территориальная автономия в российском государстве :автореферат дисс. … канд. юр. наук : 12.00.02. М., 2010. С. 7; Лексин И.В. Конституционно-правовые проблемытерриториального устройства современного государства: особенности России и зарубежный опыт : дисс. … доктораюр.
наук : 12.00.02. М., 2013. С. 118–120.122Gaillard E. Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international ... P. 66. (Авторский перевод).123Гроций Г. О праве войны и мира: Репринт, с изд. 1956 г. М.: Ладомир, 1994. 868 с.12156тесной связи права с моралью. Естественное право выступает еще и в качествемеры позитивного права.Концепция естественного права оказала существенное влияние на развитиеправа в целом.
В конституциях различных государств были закреплены основныеправа и свободы человека124. Существенное влияние естественное право оказываети на формирование современного международного права, в частности, намеждународный коммерческий арбитраж. В этой связи представляется возможнымрассматривать теорию делокализации международного коммерческого арбитражас позиций естественного права.Концепция естественного права легко позволяет объяснить основные идеисторонников теории делокализации международного коммерческого арбитража.Если исходить из того, что источником права является не только государство, тонет необходимости устанавливать связь международного арбитража с конкретнымнациональным правопорядком.
Такое понимание права основывается наестественных правах человека, а не на законодательной деятельности государства.Однако концепция естественного права является не единственнымвозможным философским обоснованием теории делокализации международногокоммерческогоарбитража.Вофранцузскойдоктринеправоваяприродамеждународного коммерческого арбитража часто объясняется с позиций теорииинституционализма125,обоснованнойпервоначальнофранцузскимученымМ.
Ориу, а в ее более современном прочтении — итальянским ученым С. Романо.Согласно концепции С. Романо, содержание «права» не сводится к совокупностиправовых норм, но включает в себя также и другие элементы126. По мнению этогоНапример, статья 17(2) Конституции РФ предусматривает: «Основные права и свободы человека неотчуждаемыи принадлежат каждому от рождения». Конституция Российской Федерации: принята всенародным голосованием12 декабря 1993 года (с учетом поправок, внесенных Законами Российской Федерации о поправках к КонституцииРоссийской Федерации от 30.12.2008 № 6-ФКЗ, от 30.12.2008 № 7-ФКЗ, от 05.02.2014 № 2-ФКЗ, от 21.07.2014 № 11ФКЗ).
Ст. 17(2) // Собрание законодательства РФ. 4 августа 2014 года. № 31. Ст. 4398. См. также Конституционноеправо зарубежных стран ... С. 89.125Институционализм в юридической теории рассматривает право как «систем[у] социальных институтов,содержание которых (принципы, нормы) может отличаться от официальных, законодательных моделей»(Яковлев А.В. Институциональный подход в юридической теории государства : автореферат дис.
... канд. юр. наук :12.00.01. М., 2009. С. 3).126Romano S. L’ordre juridique / Traduction française de la 2 e édition de l’Ordinamento giuridico par L. François etP. Gothot ; [Réedition présentée par P. Mayer]. Paris: Dalloz, 1975. P. 9.12457ученого, право может означать: «(1) целостную и однородную структуру, то естьинститут; (2) предписание или совокупность предписаний (норм и определенныхтребований), различным способом сгруппированных или упорядоченных, которыедля того, чтобы отличать их от неюридических предписаний, мы называеминституционными, чтобы подчеркнуть связь, которая объединяет их с целостнойструктурой, с институтом, элементами которой они являются, необходимую идостаточную связь, подчеркивающую их юридический характер»127.При понимании права как продукта «социального института» отпадаетнеобходимостьпривязыватькаждоеправовоеявлениекправопорядкуопределенной страны.
Такой подход позволяет рассматривать международныйарбитраж как механизм разрешения споров между членами международногосообщества торговцев, саморегулируемого социального института, которыйспособен создавать собственное право, называемое lex mercatoria128. Такимобразом, международный арбитраж представляет собой «частное правосудие … неопирающееся ни на какую государственную норму»129.Однако теория естественного права и теория институционализма являютсяне единственными возможными философскими составляющими делокализациимеждународного коммерческого арбитража. Рассматривая естественное право вкачестве одной из наиболее вероятных философских составляющих теорииделокализации международного арбитража, Э.
Гайар допускает возможностьобоснования делокализации международного коммерческого арбитража и спозиций юридического позитивизма. Данный подход представляется одним изнаиболее затруднительных, поскольку юридический позитивизм лежит в основетерриториальнойтеории,противоположноймеждународного коммерческого арбитража.Ibid. P. 19. (Авторский перевод).Bergé J.-S., Romano S. L’ordre juridique. Paris: Dalloz, 2015. P. 21.129Ibid. P.
33. (Авторский перевод).127128теорииделокализации58Главным признаком позитивизма является производность права отгосударства130. Территориальная концепция международного коммерческогоарбитража исходит из того, что источником полномочий арбитров является законместа арбитражного разбирательства, поскольку международный коммерческийарбитраж как правовой институт не может существовать в отрыве от праваконкретного государства. В этом и выражается проявление юридическогопозитивизма, используемого в обоснование правовой природы международногоарбитража.В то же время, существование арбитражного правопорядка все же можнообъяснить,принимаявовниманиеосновныепостулатыюридическогопозитивизма131.
Источник полномочий арбитров непосредственно связан спризнанием различными государствами арбитражного решения. При этомсторонники теории делокализации международного коммерческого арбитражаисходят из того, что ограничение арбитража правовыми рамками, которые емупредписаны в праве государства места арбитражного разбирательства, несоответствует в полной мере правовой природе арбитража. Правовые системыразличных государств, когда они рассматриваются во взаимосвязи, составляютуниверсальное право, регулирующее международный арбитраж132.
Таким образом,государства сами допускают существование «арбитражного правопорядка», и поэтойпричинеконцепцияделокализациимеждународногокоммерческогоарбитража не противоречит идеям юридического позитивизма.Какая бы философско-правовая концепция не применялась, очевиднымпредставляется то, что сторонники теории делокализации международногокоммерческого арбитража стремятся обосновать международный характерарбитража в целях предоставления участникам международной торговлимаксимальной гибкости в выборе арбитражного пути разрешения споров и впроцедуре разрешения споров.
Конечной целью является выведение арбитража заПищулин А.В. Юридический позитивизм в современном правопонимании : дисс. канд. юр. наук : 12.00.01.М., 2010. С. 8.131Gaillard E. Aspects philosophiques du droit de l’arbitrage international ... P.74.132Ibid.13059рамки национальных правопорядков, в том числе за рамки закона страны местаарбитражного разбирательства, обусловленное признанием государствами заучастникамисложныхтрансграничныхспоровопределеннойсвободыврегулировании возникающих между ними отношений.Международныйкоммерческийарбитражизначальновозниккакальтернатива рассмотрению споров в государственных судах. Неслучайно этотинститут зародился и развивается именно в сфере коммерческих отношений,поскольку при регулировании такого рода отношений государства традиционнопризнают значительную автономию воли их участников.
В этом смысле арбитражявляется также одним из ярких проявлений автономии воли сторон, наряду савтономией воли сторон в договорных отношениях.В зарубежной литературе автономия воли сторон рассматривается в узкомсмысле как право сторон выбирать применимое право, а в широком смысле как«автономия сторон принимать решение по всем аспектам процедуры рассмотренияспора в международном арбитраже, при условии соблюдения ограничений,установленных обязательным к применению правом»133.На значение автономии воли для развития международного арбитражауказывает К.П. Бергер: «Верховенство автономии воли обычно рассматриваетсякак отличительная черта современного законодательства о международномкоммерческом арбитраже»134.
Автор обращает внимание на то, что предоставлениевзаконодательстверазличныхгосударствсторонаммеждународногокоммерческого арбитража широкой автономии имеет своей целью, прежде всего,привлечениекакможнобольшегоколичестваспороввконкретнуююрисдикцию135. Кульминацией этой законодательной стратегии является такназываемая «денационализованная» или «плавающая» процедура рассмотренияспоров в арбитраже, которая выражается в независимости от какой-либоBöckstiegel K.-H. The Role of Party Autonomy in International Arbitration // Dispute Resolution Journal.
1997.Vol. 52(3). P. 25. (Авторский перевод).134Berger K.P. Party Autonomy in International Economic Arbitration // The American Review of International Arbitration.1993. Vol. IV. P. 1. (Авторский перевод).135Ibid. P. 1–2.13360национальной системы права и от контроля со стороны судов по местуарбитражного разбирательства136.В российской доктрине международного частного права автономия волисторон рассматривается чаще всего в контексте выбора сторонами права,применимого к гражданско-правовому отношению, и в первую очередь права,применимого к договору.
И.С. Зыкин утверждает: «Суть данного начала [принципаавтономии воли сторон] заключается в признании допустимым и правомернымволеизъявления сторон, направленного на выбор применимого права к гражданскоправовому отношению с их участием, осложненному иностранным элементом»137.По утверждению А.В. Асоскова, «в соответствии с классическим пониманиемпринципа автономии воли сторон в международном частном праве выборсторонами определенного права в качестве применимого к международномуконтрактуозначает,чтоданныйконтрактизымаетсяиз-поддействиядиспозитивных и императивных норм права, которые подлежали бы применениюв отсутствие состоявшегося соглашения о выборе права, с одновременнымподчинением данного контракта нормам права выбранного правопорядка»138.Однако в российской литературе также встречается указание на болееширокое понимание автономии воли сторон, которая рассматривается не толькокак принцип, имеющий значение при выборе применимого права, но и как основалюбых частноправовых отношений, в том числе правоотношений, возникающих всвязи с рассмотрением трансграничных споров в международном коммерческомарбитраже.И.В.
Гетьман-Павлова пишет о том, что автономия воли в международномчастном праве выступает как «триединое явление — источник МЧП, его главныйспециальный принцип и одна из коллизионных норм»139, при этом «автономия воликак источник права заключается в возможности субъектов договора избрать любую136Ibid. P. 5–6.Зыкин И.С.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
