диссертация (1169632), страница 17
Текст из файла (страница 17)
Такой подход имеет своеобразное логическоеобоснование: всякий раз, когда инвестор пытается оценить, были ли действиягосударствасправедливымииравноправными,онанализируетнормы,регулирующие его хозяйственную деятельность. Уровень доступности таких нормдля анализа свидетельствует об уровне прозрачности правового регулирования впринимающем государстве226.
Как следствие, обеспечение прозрачности являетсяобязательнымусловиемпредоставления«справедливогорежима».Такимобразом, несмотря на разную природу двух подходов, оба они предполагают, чтообязательство государства обеспечить прозрачность правового регулированияинвестиций имеет непосредственное отношение к стандарту «справедливогорежима».В продолжение данного анализа можно прийти к выводу о том, чтосодержание требования прозрачности в определенной части также совпадает сконцепцией обоснованных ожиданий инвестора.
По данному вопросу уместнопривести пример упоминавшегося выше дела «Metalclad», в рамках которогорассматривался спор, возникший в связи с тем, что федеральные власти Мексикиошибочно заверили иностранного инвестора в том, что для осуществления работна полигоне ему не потребуется получать никаких разрешений на местномуровне. Такие заверения были даны после того, как все разрешения, необходимыена федеральном уровне, уже были предоставлены. Впоследствии местные властизаявили о необходимости получения инвестором дополнительных разрешений и,226Ibid.71после того, как инвестор обратился к ним за получением таких разрешений,отказали в их предоставлении227.Анализируя вопрос о том, нарушило ли принимающее государство стандарт«справедливогорежима»,арбитражрассмотрелсредипрочихвопросовположения о прозрачности, закрепленные в статье 102 НАФТА («Целинастоящего соглашения, более детально сформулированные через его принципы инормы, включая национальный режим, режим наибольшего благоприятствованияи прозрачность…»228).
Обязательство государства обеспечить прозрачность, помнению арбитража, включает в себя «идею о том, что все юридическиетребования в отношении вопросов, касающихся начала и завершения процессаинвестирования,атакжеуспешногоуправленияосуществленнымиилипланируемыми к осуществлению капиталовложениями, в соответствии сСоглашением должны легко становиться известными всем заинтересованныминвесторам другой Стороны.
Не должно быть ни малейшего сомнения илинеясности по таким вопросам»229. Далее арбитраж также отметил, что устранениелюбого недопонимания по таким вопросам является обязанностью государства смомента, когда ему стало известно об этом недопонимании230.Определение прозрачности, сформулированное в деле «Metalclad», нашлосвое отражение в ряде последующих дел. Например, в решении по делу «Tecmed»арбитраж отметил, что «Истец имел право ожидать того, что действияправительства не будут двусмысленными настолько, чтобы это могло негативноповлиять на изначальные оценки, произведенные им относительно его реальногоправового положения и положения его инвестиций, а также действий, которые ондолжен предпринять в рамках таких оценок»231.
В решении по делу «MTD»арбитраж указал на то, что власти «Чили должны были действовать227См.: Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 (Award of 30 August2000). Paras 28-69.228Para 1 of Art. 102 of the North American Free Trade Agreement (17 December 1992).229Metalclad Corporation v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/97/1 (Award of 30 August 2000).Para 76.230Ibid.231Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.
v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 (Award of 29 May2003). Para 167.72последовательно и применять свои политики соответственно, независимо от того,насколько предусмотрителен был инвестор»232. Важность реализации принципапрозрачности в контексте стандарта «справедливого режима» была такжеотмечена в решении по делу «Maffezini» против Испании 2000 г., в которомуказывалось на то, что «недостаточность прозрачности <…> несовместима собязательством Испании обеспечить инвестору справедливый и равноправныйрежим»233.Анализ фактических обстоятельств арбитражных дел показывает, чтообоснованные ожидания инвестора нередко основываются непосредственно наконтрактных договоренностях между инвестором и принимающим инвестициигосударством.
Данный факт позволяет высказать предположение, что стандарт«справедливого режима», помимо прочего, предполагает обязанность государстванадлежащимобразомвыполнятьегоконтрактныеобязательстваперединвестором, таким образом, на практике воплощая собой общеправовой принципpacta sunt servanda.
Как отмечают отдельные авторы, это, тем не менее, «неозначает, что каждое нарушение контрактного обязательства принимающимгосударствомиликаким-либоегоюридическимлицомавтоматическиприравнивается к нарушению стандарта справедливого и равноправногорежима»234.По данному вопросу практика разрешения международных инвестиционныхспоров выработала два подхода. Первый предполагает, что любое нарушениеконтрактных обязательств является нарушением стандарта «справедливогорежима». Такое мнение, в частности, высказал арбитраж при рассмотрении дела«Mondev International Ltd.» против США 2002 г., в рамках которогоанализировалсястандарт«справедливогорежима»,предусмотренныйстатьей 1105 НАФТА.
В решении по делу указывалось на то, что «прерогативу232MTD Equity Sdn. Bhd. and MTD Chile S.A. v. Republic of Chile, ICSID Case No. ARB/01/7 (Award of 25 May 2004).Para 165.233Maffezini v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/97/7 (Award of 13 November 2000) // ICSID Review – ForeignInvestment Law Journal, Vol. 16, 2001. Para 83.234R. Dolzer, C. Schreuer. Principles of International Investment Law. P.
152.73правительстванарушатьинвестиционныеконтрактыможносчитатьнесовместимой с принципами, заложенными статьей 1105…»235.Второй подход предполагает, что для признания нарушения контрактногообязательства нарушением стандарта «справедливого режима» должно бытьустановлено, что соответствующие действия были осуществлены государством «впорядке реализации его суверенных полномочий» (англ.: «exercise of sovereignpowers»)236, а не коммерческих.
Так, при рассмотрении дела «Waste Management,Inc.» против Мексики 2004 г. арбитраж пришел к выводу, что простого нарушениягосударствомплатежногообязательствавсоответствиисконтрактомнедостаточно для того, чтобы приравнять его к нарушению стандарта«справедливогорежима»,предусмотренногоНАФТА:«дажерегулярныепросрочки по денежным обязательствам, допущенные муниципалитетом, немогут быть приравнены к нарушению статьи 1105, если такие просрочки непредставляют собой окончательный и необоснованный отказ от исполнениясделки, и если кредитору доступны какие-либо средства правовой защиты длярешения проблемы»237.Необходимоотметить,чтоарбитражнаяпрактикавосновномпридерживается второго подхода, т.е.
предполагает, что для признаниянарушения контрактных обязательств перед иностранным инвестором в качественарушения стандарта «справедливого режима» должны быть установлены ипроанализированы мотивы государства238. Такой подход создает определенныетрудности. В частности, не всегда представляется возможным определить, каковаприрода действий государства. Иными словами: действует ли оно в качествесуверена или в качестве участника коммерческих отношений. Даже еслигосударство действует в качестве участника коммерческих отношений, мотивыего действий могут по-прежнему иметь суверенную природу239.235Mondev International Ltd. v. United States of America, ICSID Case No. ARB(AF)/99/2 (Award of 11 October 2002).Para 134.236Bayindir Insaat Turizm Ticaret Ve Sanayi A.S. v.
Islamic Republic of Pakistan, ICSID Case No. ARB/03/29 (Award of27 August 2009). Para 377.237Waste Management, Inc. v. United Mexican States, UNCITRAL (Award of 30 April 2004). Para 115.238См.: R. Dolzer, C. Schreuer. Principles of International Investment Law. P. 154.239Ibid.74В данном контексте представляется необходимым рассмотреть другойнеотъемлемый элемент, формирующий содержание стандарта «справедливогорежима». Речь идет об обязанности действовать добросовестно (англ.: «goodfaith»), которая, как было отмечено в решении по делу «Sempra EnergyInternational» против Аргентины 2007 г., «находится в сердцевине концепциисправедливого и равноправного режима»240.В арбитражной практике встречаются различные позиции относительновзаимосвязанности требования добросовестности и стандарта «справедливогорежима».
В решении по делу «Tecmed», например, указывалось на то, что«обязательство,принимаемоегосударствомвсоответствиисгарантиейсправедливого и равноправного режима <…> является выражением и частьюпринципадобросовестности(bonafide),признаваемогомеждународнымправом…»241. В решении по делу «Waste Management, Inc.» против Мексики 2004г.вконтекстеНАФТАарбитражемтакжеотмечалось,что«базовымобязательством Государства в соответствии со статьей 1105(1) являетсяобязательство действовать добросовестно и надлежащим образом и не допускатьнамеренныхдействий,разрушающихинарушающихинвестициинеправомерными средствами»242.Сама идея о том, что требование добросовестности является частьюконцепции «справедливого режима», не вызывает сомнений, однако вопросзаключается в том, является ли всякое нарушение «справедливого режима»следствием недобросовестных действий.
Для того чтобы дать обоснованный ответна данный вопрос, его необходимо сформулировать следующим образом: будетли считаться надлежащей защитой со стороны государства утверждение о том,что его действия, хоть они и причинили вред инвестору, были совершеныдобросовестно и, как следствие, не могут рассматриваться в качестве нарушения240Sempra Energy International v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/02/16 (Award of 28 September 2007). Para298241Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A.
v. United Mexican States, ICSID Case No. ARB(AF)/00/2 (Award of 29 May2003). Para 153.242Waste Management, Inc. v. United Mexican States, UNCITRAL (Award of 30 April 2004). Para 138.75стандарта «справедливого режима»243. Ответ на данный вопрос убедительно дан вделе «Mondev International Ltd.» против США 2002 г.: «Cовременная позициязаключается в том, что то, что является несправедливым (англ.: «unfair») и«неравноправным»(англ.:«inequitable»),необязательнодолжнобытьвозмутительным (англ.: «outrageous») и вопиющим (англ.: «egregious»). Вчастности, Государство может обращаться с инвестициями несправедливо инеравноправно, что не во всех случаях предполагает недобросовестностьдействий»244. Аналогичные разъяснения по данному вопросу были даны врешениях по делам «Occidental Exploration and Production Company» противРеспублики Эквадор 2004 г.245, «CMS»246, «El Paso Energy International Company»против Аргентины 2011 г.247 и в других решениях.Резюмируя,важноотметить,чтообязанностьгосударствауважатьобоснованные ожидания инвестора, а также обеспечивать определенный уровеньстабильности и прозрачности правового регулирования иностранных инвестицийможет рассматриваться в качестве правомерной составляющей стандарта«справедливого режима».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
