диссертация (1169629), страница 63
Текст из файла (страница 63)
Gesetzentwurf der Bundesregierung– Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und vonUnternehmensübernahmen. – 88 S. S. 27 – 28.См. тж.: WpÜG, § 3 Allgemeine Grundsätze.793Zech A. Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft in Bezug auf Abwehrmassnahmen nach demWertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). / A. Zech. – Münster: LIT Verlag Münster, 2003. – 283 S. S.
4.794Schuster M. Feindliche Übernahmen deutscher Aktiengesellschaften: Abwehrstrategien des Vorstandes derZielgesellschaft. / M. Schuster // – Berlin: Tenea Verlag Ltd., 2003. – 383 S. S. 40.789202§ 33), а также (3) направленные исключительно на сохранение корпоративного контроля и поумолчанию не входящие в его полномочия – при наличии решения общего собрания акционеров,срок действия которого составляет 18 месяцев (п. 2 § 33)795. В силу п. 1 § 33 Закона оприобретении ценных бумаг и смене корпоративного контроля поиск потенциально болеевыгодного для акционерного общества конкурирующего предложения является единственнымметодом защиты, не нуждающимся ни в одобрении общего собрания акционеров, ни в одобрениинаблюдательного совета.Согласно п.
1 § 33, после публикации покупателем сообщения о намерении направитьакционерам публичное предложение о продаже акций, но до его направления, наблюдательныйсовет общества вправе предоставить совету директоров полномочия предпринимать меры,выходящие за рамки действий, которые предпринял бы обладающий должными познаниямируководитель юридического лица, не затронутого публичным предложением, т.е., по смыслуданной нормы – действия, направленные на сохранение корпоративного контроля. Естественно,если публичное предложение будет направлено, акционеры будут иметь возможность изучитьего и либо ответить согласием, либо отказаться от продажи акций.
Но какой объем полномочийнаблюдательный совет вправе делегировать совету директоров согласно п. 1 § 33796? Заменяет литакое решение наблюдательного совета решение общего собрания акционеров в техобстоятельствах, где оно по общему правилу требуется в силу Закона об акционерныхобществах?В условиях немногочисленной правоприменительной практики по данному вопросу,доктринальные позиции далеки от единообразия и определенности.
Ряд германскихисследователей полагают, что приведенное выше положение п. 1 § 33 содержит исключение изпринципа невмешательства в исход сделки с акциями общества, предоставляя наблюдательномусовету право уполномочить совет директоров предпринимать любые (курсив наш – Е. З.)защитные меры797; в том числе, как полагают П.
Меммингер и Дж. Гордон, осуществлять теWpÜG, § 33 Handlungen des Vorstands der Zielgesellschaft. См. тж.: Malevannyy N.Unternehmensübernahmen - Eine rechtsvergleichende Untersuchung des deutschen und russischen Rechts und der EUÜbernahmerichtlinie. Research paper. – Freiburg: Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht, Abt. II AlbertLudwigs-Universität Freiburg, 2010. – 116 S. S. 86.796Wirtz H. Die Übernahme börsennotierter Aktiengesellschaften. Eine ökonomische Analyse desWertpapiererwerbs- und Übernahmegesetzes.
/ H. Wirtz // – Münster: Verlagshaus Monsenstein & Vannerdat, 2004. – 358S. S. 101.797Kraft G., Jäger M., Dreiling A. Defensive measures against hostile takeovers in the light of legal and politicaldiscussion, as well as economic practicality. Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Februar 2003. Heft 11. – 41 S.S.
19.Graewe D. Mergers & Acquisitions in Japan und Deutschland - unter besonderer Berücksichtigung feindlicherÜbernahmeangebote. / D. Graewe. – Hamburg: Diplomica Verlag, 2013. – 96 S. S. 66.Cioffi J. W. Restructuring Germany Inc.: The Politics of Company and Takeover Law Reform in Germany and theEuropean Union.
/ J. W. Cioffi // Law & Policy. – 2002. – No. 24. – Pp. 355 – 402. See pp. 387 – 388.795203действия, которые в силу закона или устава требовали бы одобрения общего собранияакционеров798. В связи со сказанным, Х. Баум полагает, что § 33 Закона о приобретении ценныхбумаг и смене корпоративного контроля фактически предоставляет решающее слово о принятииили отклонении предложения о продаже акций (а значит, решение относительно сменыкорпоративного контроля) не акционерам, а наблюдательному совету799, и потому во многом –трудовому коллективу предприятия.
Действительно ли намерение законодателя состояло в том,чтобы в силу п. 1 § 33 Закона о приобретении ценных бумаг и смене корпоративного контроляпредоставить совету директоров акционерного общества более широкий круг полномочий вслучае риска неблагоприятной смены корпоративного контроля? По меньшей мере, это неследует из подготовительных материалов к данному закону.Во-первых, как следует из пояснительной записки Правительства Германии к проектуданной статьи и иных подготовительных документов к проекту Закона о приобретении ценныхбумаг и смене корпоративного контроля, согласно п.
1 § 33 наблюдательный совет не вправеделегировать совету директоров принятие тех решений, которые не входят в исключительнуюкомпетенцию общего собрания акционеров800. Следовательно, предварительное решениенаблюдательного совета не только не расширяет компетенцию совета директоров в сравнении стем, как она сформулирована в Законе об акционерных обществах, но и требуетпредварительного одобрения действий, входящих в компетенцию совета директоров,наблюдательным советом.Во-вторых, предпринимательское усмотрение наблюдательного совета при вынесениирешения, а также предпринимательское усмотрение совета директоров в рамках полномочий,делегированных ему наблюдательным советом общества, ограничено концепцией интересовпредприятия801. С учетом подхода, обозначенного в решении по делу ARAG/Garmenbeck (см.Reichert M. Die Abwehr feindlicher Übernahmen bei Aktiengesellschaften in Deutschland und Österreich.Dissertation.
/ M. Reichert. – Universität Wien, 2011. – 280 S. S. 186 – 187.798Memminger P. Die Revlon-Rechtsprechung in Delaware zu Übernahmetransaktionen und die behandlung derentsprechenden Fragestellungen im deutschen Recht. / P. Memminger. – Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2013. –241 S. S. 158 – 159.Gordon J. N. Das neue deutsche „Anti“-Übernahmegesetz aus amerikanischer Perspektive. Institut für Bankrecht,Arbeitspapier Nr. 98. – 19 S. S. 2 – 3, 7 – 8 (Fußnote 13).799Baum H. Die Neuregelung des Unternehmenserwerbs im WpÜG aus rechtsvergleichender Perspektive. / H.Baum // Zeitschrift für Japanisches Recht.
– 2003. – No. 16. – S. 101 – 119. S. 113.800Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, 05.10.2001. Drucksache 14/7034. Gesetzentwurf der Bundesregierung– Entwurf eines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und vonUnternehmensübernahmen. – 88 S. S. 57.Deutscher Bundestag, 14. Wahlperiode, 14.11.2001.
Drucksache 14/7477. Beschlussempfehlung und Bericht desFinanzausschusses (7. Ausschuss) zu dem Gesetzentwurf der Bundesregierung – Drucksache 14/7034, 14/7090 – Entwurfeines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen.56 S. S. 50 – 53.801Как было доказано выше, принцип соответствия действий совета директоров интересам предприятияпронизывает германское акционерное законодательство, и Закон о приобретении ценных бумаг и смене204раздел 1.1 настоящей главы), можно было бы предположить, что соблюдение интересовпредприятия является единственным критерием правомерности действий совета директоров, азначит, защита предприятия допустима во всех случаях, когда смена корпоративного контроляповлечет для него негативные последствия.Однако в 2002 – 2003 гг.
некоторые авторы высказывались в пользу сужения «стандарта»,предложенного решением по делу ARAG/Garmenbeck, в обстоятельствах смены корпоративногоконтроля. Предлагалось, что даже при наличии одобрения наблюдательного совета, действиясовета директоров, направленные на сохранение корпоративного контроля, являютсядопустимыми лишь тогда, когда интересы всех участвующих в деятельности предприятия лицпомимо акционеров значительным образом перевешивают интересы акционеров802. Т.е.,предполагается, что для того, чтобы совет директоров мог правомерно отклониться от интересовакционеров, необходимы исключительно веские основания, что смещает правовой подход (как§ 76 Закона об акционерных обществах, так и правила, сформулированного в решенииARAG/Garmenbeck) в пользу интересов акционеров, поскольку явно не исходит из равнойзначимости интересов участников деятельности предприятия.
Представляется, что даннаяпозиция частично обусловлена влиянием «про-акционерского» подхода к акционерномузаконодательству на германскую правовую доктрину, о чем упоминалось ранее в гл. 1 и 2.В то же время, в хронологически более позднем решении Высшего земельного суда воФранкфурте-на-Майне по делу 13 U 100/10 непосредственно отмечается, что интересыакционеров все же не обладают приоритетом по умолчанию, «про-акционерский» подходявляется скорее теоретически допустимым ориентиром для органов управления общества,нежели обязывающей нормой, а меры, предпринятые советом директоров в интересах общества,но в ущерб интересам акционеров, являются правомерными803.
Косвенным аргументом в пользутого, что принятие мер, способствующих сохранению корпоративного контроля, не требуетналичия исключительных обстоятельств, служит п. 3 § 3 Закона о приобретении ценных бумаг исмене корпоративного контроля. Данное положение обязывает совет директоров инаблюдательный совет действовать в интересах акционерного общества в связи со сделками,входящими в предмет регулирования закона804. По аналогии с § 76 Закона об акционерныхкорпоративного контроля не является исключением.
См. пояснительную записку к закону: Deutscher Bundestag, 14.Wahlperiode, 05.10.2001. Drucksache 14/7034. Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurf eines Gesetzes zur Regelungvon öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen. – 88 S. S. 35.802См. цитирование по: Malevannyy N. Unternehmensübernahmen - Eine rechtsvergleichende Untersuchung desdeutschen und russischen Rechts und der EU-Übernahmerichtlinie. Research Paper Institut für Ausländisches undInternationales Privatrecht, Abt. II Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. – Freiburg, 2010. – 116 S.
S. 89 – 90.803OLG Frankfurt am Main, 17.08.2011 – 13 U 100/10. Abs. 20 – 21.804WpÜG, § 3 Allgemeine Grundsätze.205обществах, данная норма должна быть истолкована в пользу обязанности органов управленияакционерного общества действовать в интересах предприятия, а также, как предлагает П.Меммингер – в пользу обязанности совета директоров предпринимать меры, необходимые длясохранения корпоративного контроля, если его смена может причинить ущерб предприятию805.Другая группа исследователей, исходящих из приоритета интересов акционеров, полагает,что положения § 33 Закона о приобретении ценных бумаг и смене корпоративного контролясодержат недвусмысленный запрет на любое противодействие смене корпоративного контроля.Поэтому осуществление советом директоров любых действий, способных фактическивоспрепятствовать смене корпоративного контроля, исключено806, а единственным допустимымспособом повлиять на исход сделки является направление акционерам заключения относительноэкономической целесообразности принятия предложения согласно § 27 Закона о приобретенииценных бумаг и смене корпоративного контроля.Третья группа авторов полагает, что норма п.
1 § 33 не может предполагать расширениеполномочий совета директоров, и тем более – право наблюдательного совета делегировать советудиректоров вопросы, находящиеся в исключительной компетенции общего собранияакционеров807, поэтому решение наблюдательного совета в контексте п. 1 § 33 предполагаеттолько предоставление совету директоров разрешения на принятие мер, по общему правилувходящих в его компетенцию.
Данное объяснение представляется наиболее логичным вконтексте решений Федерального верховного суда Германии по упомянутым ранее деламHolzmüller и Gelatine808, уже ставших классическими для германского права.В пользу этого толкования говорит п. 2 § 33 Закона о приобретении ценных бумаг и сменекорпоративного контроля, предусматривающий возможность предварительного одобрениязащитных мер (включая действия, направленные исключительно на защиту от «поглощения», неMemminger P.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
