диссертация (1169629), страница 58
Текст из файла (страница 58)
Hopt, H. Wiedemann. – Berlin: München: Boston: Walter de Gruyter, 2011. – 1269 S. S. 317.723BGH, Urt. vom 10.10.2005 – II ZR 90/03 (Mangusta/Commerzbank II).724Zech A. Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft in Bezug auf Abwehrmassnahmen nach demWertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG). / A. Zech. – Münster, LIT Verlag Münster, 2003. – 283 S. S. 215.Jung P. Der Unternehmergesellschafter als personaler Kern der rechtsfähigen Gesellschaft.
/ P. Jung. – Tübingen:Mohr Siebeck, 2002. – 748 S. S. 213 – 214.725OLG Stuttgart, Urt. vom 13.06.2001 – 20 U 75/00. [Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://www.judicialis.de/Oberlandesgericht-Stuttgart_20-U-75-00_Urteil_13.06.2001.html (дата обращения: 19.04.2019).721187капитала, т.е., в объеме до 50% уставного капитала акционерного общества. По меньшей мере,проведение дополнительной эмиссии в период до публикации предложения о продаже акций безограничения преимущественного права действующих акционеров позволит заметно увеличитьколичество акций, которое лицо вынуждено будет приобрести для установления корпоративногоконтроля – что может послужить сохранению корпоративного контроля в отношении недавносозданного, только развивающегося предприятия.
Однако если лицо, стремящееся приобрестикорпоративный контроль в отношении общества, уже является его акционером, эффектдополнительной эмиссии на таких условиях будет значительно ниже. Совет директоровотносительнолегко сможетобосноватьограничениепреимущественногоправавсехдействующих акционеров намерением разместить акции на бирже.
Но ограничениепреимущественного права отдельных акционеров будет сочтено правомерным лишь в случае,если совет директоров сможет доказать, что это действие имело самостоятельнуюэкономическую цель – иное будет нарушением обязанности совета директоров равным образомотноситься ко всем участникам общества.Проведение дополнительной эмиссии в период после публикации предложениясопряжено для членов совета директоров с риском привлечения к ответственности. Так, изподготовительных материалов Закона о приобретении ценных бумаг и смене корпоративногоконтроля следует, что проведение дополнительной эмиссии в период после опубликованиясообщения о готовящемся предложении и до его принятия является нарушением обязанностисовета директоров общества не препятствовать смене корпоративного контроля726.Положения российского акционерного законодательства в ряде случаев не связываютпроведение дополнительной эмиссии акций общества исключительно с решением общимсобранием акционеров.
Так, исходя из системного толкования п. 2 статьи 28 и п. 4 статьи 39Федерального закона «Об акционерных обществах», решение об увеличении уставного капиталапутем проведения дополнительной эмиссии в размере менее 25 процентов ранее размещенныхакций общества может быть единогласно принято советом директоров, если такое правомочиепредусмотрено уставом общества727. Как можно видеть, в российском праве объемдополнительной эмиссии, которая может быть проведена советом директоров, вдвое меньше, чемв праве Германии, что снижает эффект данной меры. Однако срок действия полномочий по ееDeutscher Bundestag, 14. Wahlperiode. Drucksache 14/7034.
Gesetzentwurf der Bundesregierung – Entwurfeines Gesetzes zur Regelung von öffentlichen Angeboten zum Erwerb von Wertpapieren und von Unternehmensübernahmen.88 S. S. 57. [Электронный ресурс] Доступ по адресу: http://dip21.bundestag.de/dip21/btd/14/070/1407034.pdf (датаобращения: 16.08.2019).727Единогласно – за вычетом «выбывших» членов совета директоров. См. абз. 6 п.
8 Постановления ПленумаВАС РФ от 16.05.2014 № 28 (ред. от 26.06.2018) «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием крупных сделоки сделок с заинтересованностью». СПС «КонсультантПлюс».726188проведению по умолчанию не ограничен пятью годами с даты учреждения акционерногообщества.Как и Германии, в российском праве акционеры обладают преимущественным правом наприобретение акций в рамках дополнительной эмиссии. Если дополнительная эмиссияпроводится по решению совета директоров, круг обладающих преимущественным правом лицвключает лиц, являющихся акционерами общества на десятый день после принятия решения опроведении дополнительной эмиссии728, при этом общество не вправе ограничиватьпреимущественное право акционеров в сравнении с тем, как оно установлено законом729.
Еслириск неблагоприятной для общества смены корпоративного контроля исходит от одного из егоучастников, невозможность исключить его преимущественное право на приобретение акцийдополнительной эмиссии отчасти снизит воздействие этой меры.Выкуп обществом собственных акцийОдной из мер, влекущих удорожание и снижение количества доступных для приобретенияакций общества, является выкуп собственных акций на основании абз. 1, 2 и 8 п.
1 § 71германского Закона об акционерных обществах.Cогласно п. 1 § 57 и абз. 1 п. 1 § 71, совет директоров вправе провести выкуп собственныхакций общества в обстоятельствах, когда это необходимо для предотвращения значительного инепосредственно грозящего обществу ущерба730, в силу п.
2 § 71 допустимое количествовыкупаемых акций может составлять не более 10%. Несмотря на то, что смена корпоративногоконтроля может нести в себе негативные последствия для акционерного общества, подобныйриск не охватывается абз. 1 п. 1 § 71. Однако в литературе встречается позиция о том, что выкупсобственных акций является допустимой мерой в исключительных случаях, когда сменакорпоративного контроля может иметь катастрофические последствия для акционерногообщества731.
Подобные обстоятельства предположительно могут служить обоснованием выкупасобственных акций общества без одобрения общего собрания акционеров, однако бремя728Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ (ред. от 27.12.2018) «Об акционерных обществах», пп. 1 и 2ст. 40.Постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 (ред.
от 16.05.2014) «О некоторых вопросахприменения Федерального закона «Об акционерных обществах», п. 12. СПС «КонсультантПлюс».Примечательно, что ранее действовавшие редакции закона предусматривали право общества приостановитьдействие преимущественного права акционера на срок до одного года. См.: Шапкина Г.С. Применение акционерногозаконодательства. / Г.С.
Шапкина. – М.: Статут, 2009. – 320 с. СПС «КонсультантПлюс».730AktG, Erstes Buch - Aktiengesellschaft, Dritter Teil - Rechtsverhältnisse der Gesellschaft und der Gesellschafter.§ 71(1)(1) Erwerb eigener Aktien.731Kraft G., Jäger M., Dreiling A. Defensive measures against hostile takeovers in the light of legal and politicaldiscussion, as well as economic practicality. Martin-Luther-Universität Halle-Wittenberg, Februar 2003. – Heft 11. – 41 S.S. 15.729189доказывания необходимости и допустимости выкупа акций будет лежать на членах советадиректоров732.Германский закон не содержит исчерпывающих критериев наличия неотвратимой угрозысущественного ущерба акционерному обществу733.
В связи с этим, доказывание правомерностипроведенного советом директоров выкупа собственных акций общества на основании абз. 1 п. 1§ 71 может быть затруднительным – несмотря на то, что исследователи напрямую допускаютиспользование этой меры в целях сохранения корпоративного контроля734. В частности,некоторые исследователи придерживаются мнения, что наличие неотвратимой угрозыпричинения обществу существенного ущерба возможно доказать в исключительных случаях,когда имеются неоспоримые доказательства намерения покупателя причинить ущербобществу735, или же если смена корпоративного контроля привела бы к замене национальногокапитала текущих участников на иностранный736.Как и при проведении дополнительной эмиссии акций в пользу работников, советдиректоров вправе без дополнительного обоснования выкупить собственные акции общества дляих перераспределения в пользу работников согласно п.
2 § 71 при условии направленияработникам соответствующего предложения737. Примечательно, что в качестве работников могутрассматриваться не только текущие работники общества, но и лица, ранее состоявшие в трудовыхотношениях с обществом. Условие об ограничении права работников отчуждать акциипредприятия определенным сроком или кругом лиц, являющихся его работниками, будетдействительным с позиций германского права и может повысить эффективность данной меры,несмотря на то, что количество акций, которые могут быть переданы работникам, в силу п. 2 § 71ограничено порогом в 10%.См., напр.: OLG Stuttgart, Urt.
vom 25.11.2009 – 20 U 5/09. [Электронный ресурс] Доступ по адресу:http://lrbw.juris.de/cgi-bin/laender_rechtsprechung/document.py?Gericht=bw&nr=12233 (дата обращения: 19.04.2019).733По общему правилу, неотвратимый ущерб имеет место, если событие непосредственно (или дажеопосредованно) ведет к утрате обществом имущества. Также в качестве неотвратимого ущерба рассматриваетсярепутационный ущерб, ведущий к утрате обществом деловых возможностей. При этом получение имущественнойвыгоды от повторного размещения акций, не может служить обоснованием выкупа собственных акций. См.: BeckerF., Bürger T. Heidelberger Kommentar zum Aktiengesetz / F. Becker, T.
Bürger. – Heidelberg: C.F. Müller GmbH, 2008. –2057 S.S. 446.734Kitanoff A. Der Erwerb eigener Aktien: Aktienrückkäufe und Interessen der Gläubiger, Aktionäre und desKapitalmarkts. / A. Kitanoff. – Frankfurt am Main: Peter Lang, 2009. – 341 S. S. 36.Neutralitätspflicht des Leitorgans bei feindlichen Übernahmeversuchen / H.-J. G. von Stuhr – Frankfurt, 2008. – 22S.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
