диссертация (1169629), страница 57
Текст из файла (страница 57)
1§ 186 и п. 2 § 203), либо размещены на бирже. Означает ли это, что совет директоров можетуспешно использовать этот способ сохранения корпоративного контроля, если намерениеприобрести корпоративный контроль в отношении общества имеет (а) действующий акционеробщества или (б) иной участник рынка акционерного капитала?В случае, если намерение приобрести корпоративный контроль в отношении обществаимеет действующий акционер, дополнительная эмиссия в рамках одобренного капитала можетпредотвратить смену корпоративного контроля на условии исключения преимущественногоправа такого лица на приобретение акций в рамках дополнительной эмиссии708. Это допустимо,AktG, Zweiter Abschnitt – Maßnahmen der Kapitalbeschaffung. Dritter Unterabschnitt – Genehmigtes Kapital;§ 202 Voraussetzungen.706AktG, Zweiter Abschnitt – Maßnahmen der Kapitalbeschaffung. Dritter Unterabschnitt – Genehmigtes Kapital;§ 203 Ausgabe der neuen Aktien707AktG, Zweiter Abschnitt – Maßnahmen der Kapitalbeschaffung.
Dritter Unterabschnitt – Genehmigtes Kapital;§ 202 Voraussetzungen.708Schindera H. Die Kompetenzverteilung der Organe einer Aktiengesellschaft im Übernahmeverfahren. InauguralDissertation zur Erlangung der Doktorwürde der Juristischen Fakultät der Eberhard-Karls-Universität Tübingen, 2002.– 192 S.
S. 160 – 161.705184если устав акционерного общества согласно п. 2 § 203 предусматривает право совета директоровпо своему усмотрению ограничивать преимущественное право акционеров на приобретениеакций, выпущенных из одобренного капитала. Как указано в п. 3 § 186, исключениепреимущественного права действующих акционеров допустимо в особенности в тех случаях,когда объем дополнительной эмиссии составляет до 10% уставного капитала общества, а ценаразмещения акций лишь незначительно меньше рыночной.
Согласно п. 4 § 186, совет директоровосуществляет данное полномочие по собственному усмотрению, и лишь в общих чертахуведомляетобщеесобраниеакционеровочастичномилиполномограничениипреимущественного права, а также о цене размещения акций709. Тем не менее, как решение опроведении дополнительной эмиссии из одобренного капитала, так и решение об исключениипреимущественного права действующих акционеров, подлежат одобрению наблюдательногосовета710.Если в решении по делу Hibernia Верховный Суд Германской империи вопрос обограничении преимущественного права отдельных акционеров был отнесен на усмотрениеобщего собрания акционеров уже при условии соблюдения добрых нравов и интересовакционерного общества711, в современной практике Федерального верховного суда Германии,такое решение совета директоров будет действительным при соблюдении ряда условий.
Так, врешении по делу Kali+Salz Федеральный верховный суд Германии отметил, что исключениепреимущественного права акционеров на приобретение акций в рамках дополнительной эмиссиидопустимо при наличии материального (экономического) обоснования, исходящего из интересовакционерногообществаиподтверждающего(а)необходимостьданноймеры(т.е.,невозможность достижения поставленной цели иными средствами) и (б) ее соразмерность –убытки,понесенныезатронутымиакционерами,соразмернызащищаемыминтересамакционерного общества712. Согласно позиции суда по делу Deutsche Bank, достаточнымобоснованием может служить намерение разместить дополнительные акции на иностраннойбирже713. Но в то же время, соображения сохранения корпоративного контроля/определенного709AktG, Zweiter Abschnitt – Maßnahmen der Kapitalbeschaffung. Erster Unterabschnitt – Kapitalerhöhung gegenEinlagen.
§ 186 – Bezugsrecht.710AktG, Zweiter Abschnitt – Maßnahmen der Kapitalbeschaffung. Dritter Unterabschnitt – Genehmigtes Kapital;§ 204 Bedingungen der Aktienausgabe711RGZ 68, 235-247 – I 595/07 (Hibernia). S. 236. Persistente URL: http://resolver.staatsbibliothekberlin.de.0099e0931ed5.erf.sbb.spk-berlin.de/RGN22674640443C0235712BGH, Urt. vom 13.03.1978 – II ZR 142/76 (Kali+Salz). [Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://research.wolterskluwer-online.de/document/1cf6e142-d18d-4b8b-89ca-037833c80798(датаобращения:19.04.2019).713BGH, Urt. vom 07.03.1994 – II ZR 52/93 (Deutsche Bank).
[Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://research.wolterskluwer-online.de/document/2d2da9e4-5e76-483b-8612-dc958fb6d209(датаобращения:19.04.2019).185соотношения долей участия акционеров в обществе на практике не были сочтены надлежащимоснованием ограничения преимущественного права714.В дальнейшем, в деле Holzmann Федеральный верховный суд Германии распространилданный критерий на случаи ограничения преимущественного права на приобретение акций,выпускаемых из разрешенного капитала (как применительно к решению общего собранияакционеров о предоставлении таких полномочий совету директоров, так и непосредственно крешению совета директоров об их использовании)715.Данный двухступенчатый критерий подвергся критике в германских правовыхисследованиях, поскольку доказывание необходимости дополнительной эмиссии как таковойнеизбежно сопряжено с существенными затруднениями716.
В дальнейшем Федеральныйверховный суд Германии упростил этот критерий в решении по делу Siemens/Nold (с учетом этойкритики, как отметил суд в §§ 16 – 17 решения), указав, что совет директоров обязан доказатьлишь соответствие решения об ограничении преимущественного права действующихакционеров интересам общества717 (тем самым суд, в сущности, вернулся к критерию делаHibernia). Более того, совет директоров не обязан предоставлять общему собранию акционеровдетальное обоснование ограничения преимущественного права до проведения дополнительнойэмиссии, но обязан сделать это в дальнейшем на следующем очередном общем собранииакционеров718, независимо от того, будет ли этот вопрос поднят акционерами в ходе собрания,включая обстоятельства, когда объем дополнительной эмиссии не превышает 10% уставногокапитала719.
В случае нарушения советом директоров этой обязанности, акционеры вправеобратиться в суд с требованием к членам совета директоров о возмещении причиненного имущерба согласно § 93 Закона об акционерных обществах720.OLG Celle, Urt. vom 29.06.2001 – 9 U 89/01.
[Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://openjur.de/u/312300.html (дата обращения: 19.04.2019).715BGH, Urt. vom 19.04.1982 – II ZR 55/81 (Holzmann). [Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://research.wolterskluwer-online.de/document/326bd723-c095-458b-878e-1f384416a891(датаобращения:19.04.2019).716Reichert M.
Die Abwehr feindlicher Übernahmen bei Aktiengesellschaften in Deutschland und Österreich.Dissertation. – Universität Wien, 2011. – 280 S. S. 48.717BGH, Urt. vom 23.06.1997 – II ZR 132/93 (Siemens/Nold). [Электронный ресурс] Доступ по адресу:https://research.wolterskluwer-online.de/document/7875f4cf-3667-4496-b3e9-7aa80c5617a9(датаобращения:19.04.2019).718BGH, Urt. vom 10.10.2005 – II ZR 90/03 (Mangusta/Commerzbank II). [Электронный ресурс] Доступ поадресу:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&nr=34504&pos=0&anz=1 (дата обращения: 19.04.2019).Zech A. Verhaltenspflichten des Vorstands der Zielgesellschaft in Bezug auf Abwehrmassnahmen nach demWertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz (WpÜG).
Münster, LIT Verlag Münster, 2003. 283 S. S. 214.719OLG Frankfurt am Main, Urt. vom 05.07.2011 – 5 U 104/10. См. §§ 85-88, 89 решения. [Электронный ресурс]Доступ по адресу: https://openjur.de/u/307410.html (дата обращения: 19.04.2019).720BGH, Urt. vom 23.06.1997, Az.: II ZR 132/93 (Siemens/Nold).
См. §§ 21-22 решения.714186С одной стороны, наличие такого широкого критерия предоставляет органам управленияобщества больше простора для действий, но с другой – создает неопределенность относительнопределов их полномочий, а также риск судебных разбирательств по искам акционеров. Так,согласнонедавнейпрактикеФедеральноговерховногосудаГермании,ограничениепреимущественного права одного из акционеров на приобретение акций дополнительнойэмиссии не может обосновываться необходимостью размещения акций по максимальновозможной цене721. В таких обстоятельствах решения совета директоров и наблюдательногосовета нарушают обязанность равного отношения к акционерам (§ 53а Закона об акционерныхобществах) и являются ничтожными722, а акционеры вправе впоследствии обратиться в суд стребованием о признании дополнительного выпуска акций недействительным723.В связи с изложенным возникает вопрос: могут ли соображения сохранениякорпоративного контроля сами по себе служить достаточным обоснованием проведениядополнительной эмиссии с ограничением преимущественного права действующих акционеров?Некоторые авторы полагают, что предотвращение установления зависимости акционерногообщества от одного из акционеров либо прекращения существования общества может служитьнадлежащимобоснованиямограниченияпреимущественногоправаприпроведениидополнительной эмиссии724.В связи с изложенным, определенное преимущество имеет проведение дополнительнойэмиссия акций в пользу работников, поскольку в этом случае обоснование ограниченияпреимущественного права действующих акционеров не требуется725.Как можно видеть, устав может наделять совет директоров полномочиями в первые пятьлет после создания общества проводить дополнительную эмиссию в рамках разрешенногоBGH, Urt.
vom 10.07.2018 – II ZR 120/16. [Электронный ресурс] Доступ по адресу:http://juris.bundesgerichtshof.de/cgi-bin/rechtsprechung/document.py?Gericht=bgh&Art=en&az=II%20ZR%20120/16&nr=86401 (дата обращения: 19.04.2019).722BGH, Urt.
vom 10.07.2018 – II ZR 120/16. См. §§ 36 – 47.Примечательно, что суд прямовыраженно отказался от ответа на вопрос о том, следует ли толковатьположения п. 3 § 186 Закона об акционерных обществах как позволяющие ограничивать преимущественное правовсех действующих акционеров общества с тем, чтобы разместить акции на бирже. См. § 41 решения.В литературе отмечается, что исключение преимущественного права отдельных акционеров безнадлежащего обоснования является нарушением обязанности равного отношения со стороны совета директоров.См.: Hopt K.J., Wiedemann H. Aktiengesetz – Großkommentar. 4., neu bearbeitete Auflage. Sechster Band. §§ 150 – 220. /K.J.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
