Диссертация (1155521), страница 32
Текст из файла (страница 32)
С учетом существа данных проблемных вопросов, представляетсяразумнымпринятьследующиемерыпосовершенствованиюправовогорегулирования в данной сферы.Во-первых, необходимо обеспечить возможности принуждения контрагента,который не исполняет решение адъюдикатора добровольно, к исполнениюданного решения. В частности, речь идет о следующих основных аспектахпроблематики отсутствия такого механизма.•Прежде всего, по мнению автора, необходимо обеспечить условия дляпредсказуемой правильной квалификации российскими судами существаобязательств, предусмотренных договором об адъюдикации.•Кроме того, следует обеспечить возможность применения к указаннымобязательствам механизмов договорного принуждения к исполнениюрешения адъюдикатора (как мы выяснили ранее, применение этихмеханизмов de lege lata к решению адъюдикатора достаточно спорно).Во-вторых,важнопредусмотретьтребованияквынесенномуадъюдикатором решению, отступление от которых позволяет стороне отказатьсяот исполнения решения адъюдиктаора и / или обжаловать решение всуд/арбитраж.
В этой связи необходимо обратить особое внимание на действиепринципов независимости и беспристрастности в отношении адъюдикации атакже рассмотреть вопрос о последствиях несоблюдения сроков проведенияадъюдикации, предусмотренных на договорном уровне.В-третьих, целесообразно сформулировать единый подход к разрешениюразличных коллизионных вопросов, связанных с применением адъюдикации, чтопозволило бы эффективно и предсказуемо применять в соответствии с российскимправом трансграничную адъюдикацию.171Как было установлено автором в первом параграфе настоящей главы,действующее российское законодательство не содержит прямых запретовотносительно применения тех или иных аспектов договорной адъюдикации.Напротив, применение адъюдикации в принципе возможно при условиисоответствующего подхода российских судов к толкованию и применению кадъюдикации уже действующих норм российского права.Такимобразом,дляобеспеченияфункционированиидоговорнойадъюдикации в контексте российского права может быть достаточно разъясненийо применении уже действующих общих норм права в отношении адъюдикации, атакже о возможности и порядке применения по аналогии действующихспециальных норм, регулирующих сходные с адъюдикацией правоотношения.По мнению автора, крайне маловероятно, что Верховный Суд РФ можетпосчитать оправданным принятие соответствующего документа только дляобеспеченияфункционированияадъюдикации.Болеепредпочтительнымпредставляется принятие документа в отношении способов АРС или отдельнойкатегории АРС, например состязательных способов разрешения споров.Такие разъяснения могут быть подготовлены Верховным Судом РФ,например, в форме постановления Пленума.
Тезисные положения предлагаемогодокумента разъяснительного характера "О порядке применения действующихнорм права в отношении использования состязательных способов альтернативногоразрешения спора, прямо не урегулированных законодательством РоссийскойФедерации" представлены автором в приложении к настоящей работе.Предложенныеформулировки,безусловно,непретендуютнаисчерпывающий характер регулирования по данному вопросу. Предлагая данныеформулировки, автор полагает, что вопросы дальнейшего их применения и,возможно, усовершенствования должны разрешаться при участии широкого кругапредставителей российского юридического сообщества.1722.2. Предлагаемые характеристики института законной адъюдикации вРоссииНесмотря на наличие ряда преимуществ законодательного регулированияадъюдикации, создание и внедрение такого регулирования в континентальноправовой системе права (к которой принадлежит и Российская Федерация) требуетпроведения кропотливой работы по разработке нового правового института, т.е.совокупности норм, регулирующих различные аспекты адъюдикации.
При этом, вкачествеотправныхточекследуетиспользоватькакуспешныйопытзаконодателей стран общего права, так и опыт специалистов из странконтинентального права по разработке законопроектов об адъюдикации.По убеждению автора, при разработке российского законодательства обадъюдикации следует воздержаться от калькирования инструментов, основанныхна англо-американской системе права в правовых реалиях России. В этой связипредставляется необходимым обратить внимание на следующие вопросы.Во-первых, судебный прецедент в России не является источником права, азначит желательно подробно прописать в проекте закона те вопросы, которые взарубежных странах были разрешены судами.Во-вторых, российское право не содержит подразумеваемых норм права,также невелика и роль обычая как источника права.
Это означает, что приприменении существующих в зарубежных странах институтов необходиморассмотреть возможность внедрения дополнительных разделов в закон обадъюдикации или внесения изменений в иные законодательные акты (например,по вопросу о праве сторон на справедливое разбирательство и о последствияхнарушения данного права).Как и в зарубежных странах, введение норм об адъюдикации потребуетсоответствующих изменений в процессуальном законодательстве, в частности, повопросам отмены решения адъюдикатора или приведения его в исполнение.
Такимобразом,пакетпредлагаемыхизменениймогбысостоятьиздвух173законодательных актов - отдельного закона, содержащего нормы об адъюдикациии закона о внесении изменений в законодательство в связи с принятием норм обадъюдикации споров.Отметим, что, на наш взгляд, более предпочтительным способом введения вроссийское законодательство норм об адъюдикации могла бы стать разработка ипринятие этих норм в составе комплексного закона об альтернативномразрешении споров. Такой подход к регулированию АРС в целом и адъюдикациив частности, позволил бы законодателю выработать унифицированный подход кприменению АРС, установить принципы применения АРС, систематизироватьнакопившийся опыт в виде неких общих положений, применимых к различнымспособам АРС.
При этом автор не усматривает необходимости включения впредмет регулирования такого закона арбитраж (третейское разбирательство), дляприменения которого недавно было разработано и введено современноерегулирование.Вместе с тем, к сожалению автора, на данном этапе, разработка и принятиетакого закона выглядят маловероятным вариантом развития российскогозаконодательства об АРС. Как видно из практики разработки и внедренияроссийского законодательства об АРС, законодатель предпочел поэтапноевведение в российское право новых институтов АРС и постепенное ихсовершенствование с учетом опыта их применения.В этой связи на данном этапе более вероятным способом введенияинститутаадъюдикациивроссийскоеправопредставляетсяразработкаспециального закона, который в перспективе может быть инкорпорирован иликодифицирован в единый законодательный акт об альтернативном разрешенииспоров.Обозначим тезисно основные характеристики закона об адъюдикацииспоров,которые,нанашвзгляд,онмогбыиметьфункционирования адъюдикации в российских правовых реалиях.дляуспешного1742.2.1.
Предложения по формулированию закона об адъюдикации споров.По мнению автора, закон об адъюдикации должен решать комплекс задач. Содной стороны, закон об адъюдикации должен устанавливать свод правил поведению адъюдикации и предоставлять сторонам определенных правоотношенийправо воспользоваться данными правилами для решения своего спора. Данныйсводправилдолженпредусматриватьправила,наоснованиикоторыхадъюдикация может быть проведена и в отсутствие подробного регулирования науровне договора сторон.С другой стороны, закон должен предоставлять сторонам право изменятьпорядок адъюдикации, чтобы он соответствовал их интересам и конкретнымобстоятельствам дела.
Иными словами, определенная часть норм должна бытьдиспозитивной.Подобно зарубежным законам об адъюдикации, российский закон мог быустанавливать определенную сферу применения, указывать на конкретные видыправоотношений, по которым допустима адъюдикации спора, в порядкепредусмотренном этим законом.
Автор считает допустимым установлениеограничений для применения адъюдикации по определенным вопросам. Вместе стем, закон не должен запрещать сторонам других видов правоотношений (неподпадающих под ограничение) применять адъюдикации, если они прямодоговорились об этом.С учетом практики применения адъюдикации в зарубежных странах,представляется, что закон об адъюдикации обязательно должен регулироватьследующие вопросы:• ОпределенияВ данном разделе (статье) закона предполагается дать определениятерминов "адъюдикация" и "адъюдикатор" для того, чтобы создать понятийнуюоснову для дальнейшего оперирования.• Сфера действия закона (объект регулирования)175В данном разделе можно воспользоваться зарубежным опытом в частиопределения объекта регулирования.
Как указывалось ранее, большинство законовограничивают сферу применения адъюдикации определенными категориямиправоотношений. В большинстве зарубежных стран определение предметарегулирования происходит через наполнение термина "договор строительногоподряда" и "строительные правоотношения". По мнению автора, в российскихправовых реалиях более оптимальным был бы несколько иной подход.Так можно прямо указать, что правила, установленные настоящим законом,применяются, если договор строительного подряда заключен в определенныхсферах деятельности и привести ограниченный перечень таких сфер.В то же время, сужение сферы действия закона только до определенныхвидов строительного подряда не является обязательным и зависит полностью отналичия материально-правового обоснования такой необходимости.В случае ограничения сферы действия закон должен предоставлятьсторонам других правоотношений право на заключение договора об адъюдикации.Закон должен действовать в отношении такого соглашения по тем вопросам, покоторым стороны не договорились самостоятельно.• Возникновение права на применение адъюдикацииРассмотрим два варианта урегулирования данного вопроса.С одной стороны, можно воспользоваться "британской" моделью иобусловить право стороны на передачу спора на адъюдикацию наличием любогоразногласия,однако,какпоказываетпрактика,такойподходтребуетдополнительного толкования судами.
Чтобы избежать затруднений по данномувопросу, предлагаем, подобно большинству законов об адъюдикации, ввестиправила в отношении направления стороной претензии.Установление сроков для ответа на претензию, а также перечняобстоятельств, при которых ответ может считаться неудовлетворительным,позволит создать четкие формальные основания для возникновения права на176адъюдикацию.Болеетого,такоерегулированиепозволитизбежатьнеопределенности, при которой стороны, помимо разрешения спора по существу,вынуждены также оспаривать и наличие необходимых условий для адъюдикации.По мнению автора, оптимальным является установление достаточнокороткого срока (например, до 15 дней) для предоставления ответа, по истечениикоторого, сторона не получившая ответ или получившая неудовлетворительныйответ, получает право на передачу спора адъюдикатору.• Предмет адъюдикацииУчитывая зарубежный опыт, российский законодатель может пойти по путиограничения категории требований или позволить сторонам рассматривать впорядке адъюдикации любые споры, вытекающие из договора строительногоподряда.На наш взгляд, на первом этапе законодателю следует ограничиться тольковопросами оплаты периодических платежей.Это позволит избежать излишнего объема изменений в процессуальномзаконодательстве и в законодательстве об исполнительном производстве,поскольку по некоторым категориям споров (например, спор о продлении сроковвыполнения работ) форма участия судебного пристава в принудительномисполнении решения может вызвать определенные вопросы ввиду отсутствияспециальных механизмов принуждения.• Порядок заявления требований в адъюдикацииВ данном вопросе, по мнению автора, можно опереться на практику подачиисковых заявлений, существующую в системе российских арбитражных судов.Так, закон мог бы предусматривать требования к форме и содержаниюзаявления об адъюдикации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
