Диссертация (1155521), страница 31
Текст из файла (страница 31)
Такой подход соответствует де-факто196Tom Owen Construction Adjudication Enforcement // Westlaw UK Insight; Jeremy Glover. Adjudication in Australia:An Overview - 15 November 2007 – The adjudication society annual conference. URL:http://www.fenwickelliott.com/files/Adjudication%2022%20-%20Adjudiation%20in%20Australia%20%20an%20overview.pdf (access date: 17.05.2017).164диспозитивному характеру норм ГК, которые устанавливают судебный порядокрасторжения и всегда могут быть обойдены соглашением сторон. 197Наделение сторон соглашения об адъюдикации правом отказаться отисполнения решения в случае нарушения адъюдикатором условий о сроках ипорядке проведения адъюдикации на практике может привести к возложению (невсегда справедливому и обоснованному) на добросовестных сторон споранегативных последствий ненадлежащего проведения адъюдикатором процедурыадъюдикации.
Для того, чтобы снизить подобные риски, стороны могли бызаключать соглашения с адъюдикатором о проведении спора или включать их всоглашение о проведение адъюдикации в качестве стороны спора со своимиправами, обязанностями и установленной договором ответственностью за ихнесоблюдение.Учитывая смешанную правовую природу соглашения об адъюдикации,сторона, на которую решением адъюдикатора наложена обязанность, имеетвозможность также воспользоваться и некоторыми процессуально-правовымиинструментами.Процессуально-правовые возможности по оспариванию - правом странысуда (lex fori) или арбитража (lex loci arbitri), в зависимости от того, какой органрассматривает вопрос о нарушении договора об адъюдикации. По нашемумнению, в качестве ориентира могли бы быть использованы некоторые основаниядля отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражныхрешений (ст.
244 АПК РФ). Вместе с тем, применение данных оснований такжевозможно только в судебном порядке, что не может отвечать целям и задачамстороны, против которой вынесено решение.На основании изложенного в настоящем параграфе можно сделать вывод отом, что de lege lata, применение договорной адъюдикации в России в том виде, вкаком оно предложено существующими источниками договорного регулирования,197Карапетов А. Г. Расторжение нарушенного договора в российском и зарубежном праве.
М.: Статут, 2007. 876 с.165может столкнуться с рядом трудностей, вызванных недостаточностью правовогорегулирования в сфере АРС и отсутствием широкой практики примененияроссийскими судами материально-правовых и процессуальных норм по аналогии.Сопределеннойдолейусловностиможноговорить овозможномконсервативном (формальном) и либеральном подходе российских судов кприменению соглашения об адъюдикации в контексте российского права.При консервативном подходе российский суд признает недействительнымили неисполнимым соглашение об адъюдикации или отдельные его условия,имеющие существенную важность для применения адъюдикации (имеются в видуусловия о временно обязательном характере решения адъюдикатора), в результатечего применение адъюдикации в российских правовых реалиях может бытьпарализовано.При более либеральном подходе обязательность решения адъюдикатора длясторон будет поддержана судом, однако определенные вопросы могут возникнутьпри применении судом гражданско-правовых средств защиты и оснований дляпризнания недействительным или неисполнимым решения адъюдикатора призаявлениисоответствующихдоводовстороной,накоторуюрешениемадъюдикатора наложены обязательства.Для того, чтобы избежать правовой неопределенности при разрешениисудом указанных вопросов, сторонам следует предусмотреть соответствующиеположения в договоре об адъюдикации.
В частности, рекомендуется определитьправо стороны на взыскание убытков и порядок их расчёта или в качестве болеепредпочтительного варианта предусмотреть размер и порядок расчёта неустойкиза неисполнение решения адъюдикатора. Кроме того, договор об адъюдикациидолжен предусматривать порядок и условия расторжения договора, позволяющиестороне избежать исполнения решения адъюдикатора при наличии существенныхнарушений процедуры адъюдикации.166По мнению автора, для минимизации рисков, связанных с занятиемроссийским судом консервативного подхода в отношении соглашения обадъюдикации, стороны договора об адъюдикации могли бы предпринятьследующие меры.Во-первых, при заключении договора об адъюдикации сторонам следуетоценить необходимость выбора российского права в качестве права, применимогок соглашению об адъюдикации, а также России как места проведенияадъюдикации и последующего арбитражного разбирательства.Известно, что законодательство ряда зарубежных стран более расположено кприменению АРС (в том числе адъюдикации).
Так, можно предположить, чтоРегламент НИА был разработан для применения в соответствии с правомГермании, Регламент ГМАЦ - правом Гонконга. Это делает более оптимальнымдля сторон выбор соответствующего применимого права.Во-вторых,стороныдоговораобадъюдикациидолжныоценитьнеобходимость выбора российского суда в качестве органа, уполномоченного наразрешение споров по данному договору.Ввиду известного формализма российских судов обращение в них сторондоговораобадъюдикациисразличнымитребованиями,связаннымисисполнением данного договора (например, требование о неисполнении решенияадъюдикатора, требование о расторжении/частичном расторжении соглашения обадъюдикации) может иметь достаточно непредсказуемые результаты.Более разумным может быть рассмотрение указанных вопросов в порядкеарбитражного разбирательства с местом арбитража, расположенным в правовойсистеме с соответствующим уровнем развития законодательства о способах АРС.Это позволит сторонам спора пользоваться процессуальными инструментами,возможность применения которых в отношении адъюдикации в российскихправовых реалиях остается под вопросом.167Даже если исполнение арбитражного решения в отношении ответчикавозможно только в России (например, в связи с его местонахождением илинахождением его имущества), приведение в исполнение арбитражного решения вроссийском суде менее рискованно по сравнению с рассмотрением аналогичногоспора по существу.В-третьих, сторонам следует выработать разумный подход к формулированию некоторых условий соглашения об адъюдикации.
В частности, рекомендуется определить право стороны на взыскание убытков и порядок ихрасчета или, в качестве более предпочтительного варианта, предусмотреть размери порядок расчета неустойки за неисполнение решения адъюдикатора. Кроме того,договор об адъюдикации должен предусматривать основания для одностороннегоотказа от исполнения решения адъюдикатора.Подводя итог вышеизложенному, можно констатировать следующее.В целом проблема использования договорной адъюдикации в России вомногом объясняется состоянием действующего российского законодательства, и,соответственно, перспективы успешного развития этого способа АРС связаны ссовершенствованием нормативного регулирования.
Вместе с тем и в условияхдействующего законодательства стороны располагают немалым арсеналомрассмотренныхвышедоговорныхсредств,способствующихповышениюэффективности использования этого способа разрешения споров сторонами в ихдвухсторонних отношениях.168§2. Предложенияпосовершенствованиюправовогорегулированияадъюдикации в РоссииВ зарубежном научном сообществе было высказано мнение, что длядоговорнойадъюдикациивстранахконтинентальногоправадостаточносуществующей законодательной базы, которую можно применять по аналогии.Поэтому никаких специальных законодательных изменений не требуется. 198Вместе с тем, из изложенного в предыдущем параграфе видно, что вроссийском праве все же имеет место своего рода неопределенность правовогорегулирования, которая не столько препятствует применению адъюдикации,сколько не позволяет заранее с достаточной степенью достоверности предсказатьправовые последствия заключения соглашения об адъюдикации и его примененияв соответствии с российским правом.
Для сторон договоров строительногоподряда такая неопределенность представляет из себя слишком большой риск,препятствующий заключению соглашений о применении адъюдикации.Для устранения данной неопределенности, законодатель мог бы пойти попути внесения точечных изменений в регулирование некоторых правовыхинститутов для создания минимальной законодательной базы для использованиясторонами адъюдикации спора в текущих российских правовых реалиях.Вместе с тем при таком подходе едва ли стоит ожидать созданияспециальногопроцессуальногомеханизма для обеспечения исполнимостирешений адъюдикаторов, т.е. формирования института законной адъюдикации. Аэто в свою очередь означало бы для российских участников строительного рынканевозможность воспользоваться преимуществами законной адъюдикации обеспечениеправовойопределенностивстроительныхправоотношениях,ускорение движения средств между заказчиком и подрядчиком, снижениеколичества т.н. "долгостроев".198Dr.
Götz-Sebastian Hök Dispute Adjudication in Civil Law Countries: Phantom or Effective Dispute ResolutionMethod? // Forum of Dispute Resolution Board Foundation. 2011. №15/4. P. 12-24.169Как показывает практика зарубежных стран, внедрение института законнойадъюдикацииосуществляетсярегулирующегоразличныепосредствомаспектыразработкипримененияотдельногоадъюдикации,закона,например,определяющего круг вопросов, подлежащих разрешению в порядке адъюдикации,порядок ее проведения, полномочия адъюдикаторов и порядок их назначения,правовой эффект решений адъюдикаторов и порядок приведения их в исполнения.Автору представляется более предпочтительным поэтапное введениеинститута адъюдикации в российское право, которое заключалось бы в созданииусловий для применения договорной адъюдикации с последующим введениеминститута законной адъюдикации на основе позитивного опыта применениядоговорной адъюдикации.В этой связи предлагаем рассмотреть более подробно меры для успешногоприменения договорной адъюдикации в России, а также предложим общиепринципы, на которые, по мнению автора, могло бы опираться внедрение в Россииинститута законной адъюдикации.2.1.
Предлагаемые меры по созданию условий для применения договорнойадъюдикации в РоссииВведение института договорной адъюдикации есть по своей сутиобеспечение базового минимума регулирования, которое имеет под собойследующие цели:(а) устранение прямых ограничений (если таковые имеются) на проведениетех или иных действий в рамках адъюдикации,(б) введение специального регулирования там, где в его отсутствиевозникает необходимость применения закона по аналогии,(в) обеспечение функционирования адъюдикации в ситуациях, когдастороны не предусмотрели в своем договоре порядок действий по тем или инымвопросам.170Эти цели должны быть реализованы применительно к проблемнымвопросам функционирования адъюдикации, указанным в параграфе 1 настоящейглавы.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
