Диссертация (1155521), страница 26
Текст из файла (страница 26)
Кроме того, по мнению автора, ряд процессуальныхвопросов может учитываться судом или арбитражем при решении вопроса опринуждении стороны к исполнению решения адъюдикатора.См., в частности, п. 2 ст. 1186 ГК РФ.Пункт 1 d) ст. V Нью-Йоркской конвенции; п. 2 iv ст. 34, ст. 36 Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговомарбитраже.169170137Так, например, суд или арбитраж должен проверить, не были ли нарушеныпринципы справедливого разбирательства при проведении адъюдикации и можетли нарушение данных принципов быть основанием для отказа в удовлетворениитребованиястороныопривлеченииконтрагентакответственностизанеисполнение решения адъюдикатора.
Представляется, что при решении данноговопроса состав арбитража или государственный суд будет принимать во вниманиенормы lex loci arbitri или lex fori, соответственно.Во избежание коллизий, при которых процедура адъюдикации, полностьюсоответствовавшаянормамместаеепроведения,несоответствуетпроцессуальным требованиям страны, в которой испрашивается принудительноеисполнение решения, автор рекомендует сторонам соглашения об адъюдикацииучитывать вопросы применимого права при заключении договора и подчинятьсоглашение об адъюдикации (место проведения адъюдикаци) тому праву,которомуподчиненоарбитражноесоглашениеилиправустранысуда,компетентного рассматривать спор из соглашения об адъюдикации.С учетом обоснованности принятия во внимание общих принциповколлизионного регулирования в сфере арбитражного разбирательства, по мнениюавтора, праву места проведения адъюдикации целесообразно подчинить также итребования к форме соглашения об адъюдикации, а личному закону сторон вопросыдействительностисоглашенияобадъюдикации,связанныесправоспособностью и дееспособностью сторон.
171Изизложенноговидно,чтоприрегулированиимногихаспектовтрансграничной адъюдикации ключевое значение играет право места еепроведения. В этой связи для обозначения данного права могла бы использоватьсясоответствующая коллизионная привязка, например, "lex loci adjudicare".Пункт 1 а) ст. X Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, п. 2 i ст. 34 Закона ЮНСИТРАЛ омеждународном торговом арбитраже (с изменениями, принятыми в 2006 году).171138Исходя из материала, рассмотренного в настоящей главе, автор считаетвозможным сделать следующие выводы.Во-первых, рассмотренные в рамках настоящей главы процедуры законнойи договорной адъюдикации подтверждают сделанный в рамках первой главынастоящей работы вывод о формировании адъюдикации, как устойчивогоправового института с разделением на законную и договорную адъюдикации.Этот вывод подтверждается сходством структуры, порядка и принциповпроведения этих видов адъюдикации.Во-вторых, различия в процедуре законной и договорной адъюдикации, атакже в порядке их применения в рамках многоступенчатых механизмовразрешенияспоровпозволяютсделатьвыводоразличномцелевомпредназначении законной и договорной адъюдикации.Такзаконнаяадъюдикацияявляетсямеханизмомдлябыстрогоиэффективного получения подрядчиком периодических платежей от заказчикастроительства, в то время как договорная адъюдикация в целом направлена наобеспечение стабильности взаимоотношений сторон, позволяя им (а) разрешатьконфликты до возникновения спорных ситуаций; и (б) в случае возникновенияспоров, избегать длительных и дорогостоящих арбитражных разбирательств,представляющих угрозу для дальнейшего взаимодействия сторон в рамкахосновного контракта.В этом смысле, можно утверждать, что договорная адъюдикация большеотвечает краткосрочным интересам заказчика строительства (т.е.
позволяетурегулировать конфликт и избежать дополнительных затрат), а законная подрядчика, поскольку предоставляет подрядчику возможность получить текущиеплатежи за каждую из частей выполненных работ. В более долгосрочнойперспективе (т.е. с точки зрения проекта в целом) как законная, так и договорнаяадъюдикация обеспечивают соблюдение интересов обеих сторон контракта, т.к.139окончательной своей целью имеют завершение проекта и минимизацию убытковсторон.В-третьих, источники законодательного регулирования адъюдикации взарубежных странах (Австралия, Великобритания Ирландия, Малайзия, НоваяЗеландия, Сингапур) не содержат специального коллизионного регулированияадъюдикации для случаев разрешения адъюдикатором споров с иностраннымэлементом. Вместе с тем, как следует из смысла и логики зарубежногозаконодательстваобадъюдикации,большинствовопросовколлизионногорегулирования должно решаться в соответствии с правом места проведенияадъюдикации, которое должно соответствовать месту нахождения объектастроительства.
К таким вопросам относится действительность соглашения обадъюдикации, порядок проведения разбирательства, действительность решенияадъюдикатора.При этом адъюдикатор должен вынести решение на основании применимогоправа, определенного сторонами в основном договоре. Если стороны не выбралиприменимое право, адъюдикатор должен сам установить право, применимое кправоотношениям сторон по основному договору, руководствуясь коллизионныминормами места проведения адъюдикации.В-пятых,определениеправа,применимогокразличнымаспектамдоговорной адъюдикации, должно осуществляться адъюдикатором в соответствиис применимым коллизионным регулированием.При отсутствии в той илииной правовойсистеме специальныхколлизионных норм в отношении соглашения об адъюдикации возможноприбегнуть в соответствующих случаях к аналогии закона в части принятия вовнимание коллизионного регулирования как договорных обязательств, так иарбитражных соглашений, как наиболее близких по своим характеристикам ксоглашениям об адъюдикации.140Автор считает допустимым руководствоваться прежде всего принципомавтономии воли сторон, в силу которого стороны могут сами выбрать право,применимое к соглашению об адъюдикации.
При отсутствии такого выбора, какпредставляется, соглашение об адъюдикации (в частности, в свете принципанаиболее тесной связи) коллизионно привязано к праву места проведенияадъюдикации "lex loci adjudicare". Этому праву целесообразно подчинять итребования к форме соглашения об адъюдикации.Вместе с тем вопросы действительности такого соглашения, связанные справоспособностью и дееспособностью сторон, подлежат разрешению на основеих личного закона. Сама процедура адъюдикации подлежит регулированиюправом места ее проведения.В этой связи, при разработке соглашения об адъюдикации сторонам следуетособое внимание уделить вопросам коллизионного регулирования и выборуприменимого права, а также места проведения адъюдикации и последующегоарбитражного или судебного разбирательства, для того, чтобы обеспечитьисполнимость соглашения об адъюдикации.Рассмотрим далее различные аспекты применения адъюдикации с точкизрения ее функционирования в российских правовых реалиях.141ГЛАВА3.ПРОБЛЕМЫИПЕРСПЕКТИВЫВНЕДРЕНИЯАДЪЮДИКАЦИИ В РОССИИ§ 1.
Перспективы развития института адъюдикации в России в рамкахдействующего законодательстваВ отсутствие законодательного регулирования адъюдикации в России,представляется уместным оценивать возможности применения сугубо договорнойадъюдикации в рамках российского правового регулирования. Это оправдано темсоображением, что законная адъюдикация сама по себе предполагает наличиеминимальнойзаконодательнойбазы,вотсутствиекоторойприменениеадъюдикации возможно исключительно на договорной основе.Любые размышления о перспективах применения законной адъюдикации втой или иной правовой системе неизбежно сводятся к анализу необходимыхизменений, которые нужно внести в законодательство для создания институтазаконной адъюдикации. В этом смысле отличие договорной адъюдикации отзаконной в том, что оценка перспектив ее применения заключается в анализевозможностей и последствий ее применения без внесения каких-либо изменений,т.е.
при действующих нормах права.Имея договорную природу, договорная адъюдикация должна иметь такиехарактеристики,которыедопускалибыееэффективноеприменениевдействующей правовой среде.Поэтому рассуждая о перспективах договорной адъюдикации в России,прежде всего следует проанализировать то, каким образом российская системаправа может принять и квалифицировать договор сторон об адъюдикации спора икакие правовые последствия данный договор будет иметь для сторон в контекстероссийского права.Необходимость квалификации различных аспектов договорной адъюдикации с применением российского права может возникнуть, в частности, вследующих обстоятельствах:142•при рассмотрении иностранным судом или арбитражем вопроса о последствиях нарушения одной из сторон своих обязательств изсоглашения об адъюдикации, подчиненного российскому праву, — наоснове и с учетом российского материального права;•при рассмотрении российским судом или арбитражем вопроса о последствиях нарушения одной из сторон своих обязательств изсоглашения об адъюдикации, подчиненного иностранному праву, —на основе и с учетом российского процессуального права;•при признании и приведении в исполнение решения арбитража, разрешившего вопрос о последствиях нарушения одной из сторон своихобязательств из соглашения об адъюдикации, — на основе и с учетомсоответствующих норм АПК РФ, ГПК РФ, Нью-Йоркской конвенции,Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже».Из изложенного видно, что компетентный орган может применить российское материальное и/или процессуальное право к тем или иным аспектамадъюдикации, в зависимости от обстоятельств спора.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
