Диссертация (1155521), страница 23
Текст из файла (страница 23)
Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses // International Arbitration and National Courts: The NeverEnding Story, ICCA Congress Series, Volume 10, P. 24-43 / Albert Jan van den Berg (ed). Electronic text data. Mode ofaccess: www.kluwerarbitration.com; Jane Jenkins and Kim Rosenberg. Chapter 9: Engineering and Construction Arbitration// Arbitration in England, with chapters on Scotland and Ireland / Julian D. M.
Lew, Harris Bor , et al. (eds). P. 159-192.Electronic text data. Mode of access: www.kluwerarbitration.com.146Гайдаенко Шер Н.И. Указ. соч.122Поэтойжепричинеавторвыражаетсомнениеввозможностисуществования законодательных механизмов разрешения споров, которые непредполагали бы окончательное разрешение спора в судебном или арбитражномпорядке.2. Наличие способов АРС как структурных элементов механизмаДанная характеристика напрямую вытекает из самого понятия АРС, котороев целом включает в себя все способы несудебного (или внесудебного) разрешенияспоров.Поскольку наряду с судом/арбитражем механизм должен содержать какиелибо иные способы разрешения спора, присутствие АРС в таком механизменеизбежно.
С учетом данного фактора, в зарубежной практике многоуровневыеоговорки о разрешении споров называются иногда оговорками "сначала АРС"(ADR-first).1473. Разрешение на каждом из этапов одного и того же спораДовольночастовоговоркахоразрешенииспороввстречаетсяпоследовательное обращение сторон к двум и более способам разрешения споров,в рамках которых рассматриваются связанные между собой требования, предмет иоснование которых тем не менее различается.Указанное замечание относится, например, к арбитражному разбирательствуи последующему судебному процессу о приведении в исполнение или отменеарбитражного решения. Последовательность из таких процессов не относитсяисследователями к многоступенчатым механизмам разрешения споров.По мнению автора, критерием, который следует использовать в данномслучае для разграничения многоступенчатых механизмов разрешения споров отпростого последовательного применения способов разрешения споров, является147Didem Kayali.
Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses // Journal of International Arbitration. Vol. 27Issue 6. P. 551-577.123соотношение предмета и основания требований, рассматриваемых в рамкахданных разбирательств.В приведенном ранее примере требования, рассмотренные в арбитраже, ужене являются предметом рассмотрения в суде.4. Последовательный характер применения способов разрешения споров.Действия сторон по разрешению спора могут носить несистемный,хаотичный характер, который может заключаться в отсутствии заранеепредусмотреннойпоследовательностидействийивспонтанном,иногдапараллельном применении нескольких способов разрешения спора. По мнениюавтора, такие действия сторон не позволяют говорить о существовании единогомеханизма разрешения споров.Как было указано выше, сам термин "многоступенчатый" (multi-tiered)подразумевает наличие определенной последовательности этапов-"ступеней".Инымисловами,многоступенчатыймеханизмдолженпредусматриватьпоследовательное применение способов разрешения споров.
Именно такой смыслвкладывается в данный термин большинством исследователей и именно данныйкритерийотличаетмногоступенчатыймеханизмразрешенияспоровотнесистемного и параллельного применения нескольких способов разрешенияспоров.До сих пор является спорным вопрос о том, какие последствия должны бытьналожены на сторону за несоблюдение согласованного сторонами порядкаприменения способов разрешения споров, составляющих многоступенчатыймеханизм.Среди зарубежных исследователей АРС высказывается мнение, чтофактически не существует и не должно существовать механизма принуждениясторон к исполнению принятых на себя обязательств по разрешению спора,124принятых в результате применения способов АРС.
148 С этой точкой зрениясогласны и некоторые российские исследователи.149Другие исследователи указывают на то, что при несоблюдении сторонамипредусмотренных договором обязательств по разрешению спора, арбитраж илисуд не должны принимать к рассмотрению заявленные требования, какпреждевременные, поскольку стороны не исчерпали другие договорные средстваправовой защиты.150Кратко отметим, что, по мнению автора в данном вопросе следует избегатькрайностей и учитывать различия между состязательными и примирительнымиспособами АРС.
Так, позиция первой группы исследователей справедлива вотношении примирительных процедур, в рамках которых требуется достижениеконсенсуса, в то время как позиция второй группы относится скорее ксостязательным процедурам, которые заключаются в совершении действийтретьим лицом, уполномоченным на рассмотрение спора.Вместе с тем международная практика рассмотрения споров в последнеевремя больше склоняется ко второй позиции по данному вопросу, при условии,что стороны прямо указали в оговорке на последовательный характер примененияспособов разрешения споров.Так, согласно ст.
13 Типового закона ЮНСИТРАЛ о международнойкоммерческой согласительной процедуре, в случае, когда стороны договорились о148Michael Pryles. Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses // International Arbitration and National Courts: The NeverEnding Story, ICCA Congress Series, Volume 10, P. 24-43 / Albert Jan van den Berg (ed). Electronic text data. Mode ofaccess: www.kluwerarbitration.com.149Носырева Е.
И. Медиация и международный коммерческий арбитраж: возможности взаимодействия пороссийскому законодательству // Международный коммерческий арбитраж: современные проблемы и решения:Сборник статей к 80-летию Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленнойпалате Российской Федерации / А. В. Асосков, М. П. Бардина, У. Э. Батлер и др.; под ред. А. А. Костина. М.:Статут, 2012. 399 с.; Рожкова М. А., Елисеев Н. Г., Скворцов О. Ю. Договорное право: соглашения о подсудности,международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / подобщ.
ред. М. А. Рожковой. М.: Статут, 2008. 525 с.150James H. Carter. Issues Arising from Integrated Dispute Resolution Clauses, in New Horizons in InternationalCommercial Arbitration and Beyond, ICCA Congress Series No. 12, 446. Electronic text data. Mode of access:www.kluwerarbitration.com; Alexander Jolles. Consequences of Multi-Tier Arbitration Clauses: Issues of Enforcement //Arbitration. 2006. 72 No. 4. P. 329-338.125согласительной процедуре и прямо выраженным образом обязались не возбуждатьв течение оговоренного срока или до наступления оговоренного событияарбитражное или судебное разбирательство в отношении существующего илибудущего спора, арбитраж или суд признает силу такого обязательства до тех пор,пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая,когда одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.Возбуждение такого разбирательства само по себе не рассматривается как отказ отсоглашения о согласительной процедуре или как прекращение согласительнойпроцедуры.151П.
2 ст. 9 английского закона об арбитраже 1996 года также допускаетиспользование формулировок, которые ограничивают право сторон на передачуспора в арбитраж до разрешения спора при помощи АРС. 152Английские и австралийские суды в своей практике придерживаютсяпозиции,чтосудебное/арбитражноеразбирательстводолжныбытьприостановлены/прекращены, если стороны предусмотрели предварительноеприменение других способов АРС, и оговорка о разрешении споров четко иопределенно описывает обязанности сторон, а также последовательностьприменения различных способов разрешения споров. 153 В Австралии имели местои единичные прецеденты, когда суд признавал обязанность сторон подобросовестному проведению переговоров в качестве условия для дальнейшегодвижения разбирательства.
154Типовой закон ЮНСИТРАЛ «О международной коммерческой согласительной процедуре» и Руководство попринятию и применению 2002 г. // Официальный сайт ЮНСИТРАЛ. URL: http://www.uncitral.org/ (дата обращения:15.05.2017).152Arbitration Act 1996.153Решение по делу Walford v.
Miles. [1992]. 2 A.C. 128. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовойсистемы «WestLaw»; Решение по делу Hooper Bailie Associated Ltd. v. Natcon Group Pty Ltd. (1992) 28. N.S.W.L.R.194. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «WestLaw»; Решение по делу United Group RailServices Ltd. v. Rail Corp. New South Wales. [2009]. N.S.W.C.A. 177. Электрон.
текстовые дан. Доступ из справ.правовой системы «WestLaw» и др.154Simon Chapman. Multitiered Dispute Resolution Clauses: Enforcing Obligations to Negotiate in Good Faith // Journal ofInternational Arbitration. 2010. Vol. 27 Issue 1. P. 89-98.151126Аналогичный подход к данному вопросу сформулирован также игосударственными судами стран континентального права, в частности, судамиШвейцарии, 155 Франции 156 и Германии 157.Данный подход прослеживается и в практике международных арбитражныхинститутов.
В отсутствие прямого указания на необходимость соблюденияпредусмотренной оговоркой последовательности или при наличии в оговоркеформулировки, которая допускает лишь возможность применения АРС, а необязывает стороны сделать это, арбитры признают наличие собственнойкомпетенции до того как стороны завершили разбирательство по согласованнымспособам АРС.158В зарубежной юридической литературе указывается, что такой подход имеети свои недостатки. В частности, указывают, что исковая давность не прерываетсяво время разбирательства сторон с применением способов АРС. 159 Кроме того,нередко состав арбитража при принятии к рассмотрению некоторых требованийсторон не вправе рассматривать какую-то часть требований (которые уже имеютместо на момент рассмотрения спора в арбитраже), поскольку данные требованияне прошли все согласованные сторонами этапы рассмотрения споров.
160155Domitille Baizeau and Anne-Marie Loong, Chapter 13, Part X: Multi-tiered and Hybrid Arbitration Clauses in ManuelArroyo (ed), Arbitration in Switzerland: The Practitioner's Guide, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International2013) pp. 1451 - 1461; Christopher Boog. How to Deal with Multi tiered Dispute Resolution Clauses Note 6 June 2007Swiss Federal Supreme Court, ASA Bulletin // Association Suisse de l'Arbitrage, Kluwer Law International. 2008. Volume26 Issue 1.
P. 103-112.156Gregory Travaini. Multi-tiered dispute resolution clauses, a friendly Miranda warning. Electronic text data. URL:http://kluwerarbitrationblog.com/2014/09/30/multi-tiered-dispute-resolution-clauses-a-friendly-miranda-warning/.157Marco Mecar. Enforceability of multi-tiered clauses leading to arbitration Central European University - Budapest March 2015.
URL: http://www.etd.ceu.hu/2015/mecar_marko.pdf (access date 17.05.2017).158ICC Case No. 10256. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «KluwerArbitration»; ICC CaseNo. 9977. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «KluwerArbitration»; ICC Case No. 9984.Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «KluwerArbitration»; ICC Case No. 13085. Электрон.текстовые дан.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
