Диссертация (1155521), страница 25
Текст из файла (страница 25)
6276. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «KluwerArbitration».Например, Решение по делу City Inn Ltd v. Shepherd Construction Ltd. [2002]. Scots Law Times 781. Электрон.текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «WestLaw»; Решение по делу Citex Professional Services Ltd v.Kenmore Developments Ltd.
[2004]. Scot CS 20 [28.1.04]. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовойсистемы «WestLaw».165166132Регламент НИА, например, допускает использование документов, поданныхсторонами в рамках адъюдикации, в последующем разбирательстве. Кроме того,запрещается допрашивать адъюдикатора в качестве свидетеля в рамкахдальнейшей процедуры, за исключением тех случаев, когда предметом показанийадъюдикатора становятся вопросы, ставшие ему известны в результате посещениястроительной площадки (ст. 28.4 Регламента).Регламент ГМАЦ напротив, допускает дачу свидетельских показанияадъюдикатором (ст. 83 Регламента).Указанные выше характеристики применения адъюдикации в рамкахмногоступенчатых механизмов разрешения споров имеют важное прикладноезначение для сторон адъюдикации.Сторонам адъюдикации следует уделять особое внимание наличию (i)оговорки/законодательной нормы об обязательном применении адъюдикации, какусловиярассмотренияспоравсудеилиарбитраже;и(ii)оговорки/законодательной нормы о сроке на выражение несогласия с решениемадъюдикатора.Указанные положения имеют непосредственное влияние на дальнейшееразвитие спора.
Поэтому сторонами основного договора, принявшим решение овключении адъюдикации в оговорку о разрешении споров следует грамотноподойти к формулировкам указанных оговорок для того, чтобы избежать рисков,связанных с отказом суда/арбитража рассмотреть спор по существу. 1673.3.Коллизионные аспекты регулирования адъюдикации трансграничныхспоровПравоотношения российских хозяйствующих субъектов, в отношениикоторых может быть применена адъюдикация, с большой долей вероятностимогут быть осложнены иностранным элементом.Бутенко Р.
Н. Адъюдикация в системе альтернативного разрешения международных коммерческих споров //Третейский суд. – 2016. – №6. – С. 94-107.167133Так, например, российские субъекты предпринимательской деятельностивзаимодействуют с контрагентами из тех стран, где адъюдикация применяетсяшироко, в связи с чем рискуют так или иначе столкнуться с ней. Другим примеромможет быть заключение российским хозяйствующим субъектом договора наосновании проформ ФИДИК, которые предусматривают создание совета повынесению решений и обращение к нему при возникновении споров иразногласий между сторонами. Поскольку применение проформ ФИДИК являетсяобязательным условием для предоставления финансирования Всемирным Банком,по таким проектам российские стороны также, вероятно, могут взаимодействоватьс иностранными контрагентами.Споры по такого рода правоотношениям, осложненным иностраннымэлементом, носят трансграничный характер.
В этой связи коллизионные аспектырегулирования адъюдикации представляют особый интерес в рамках настоящегоисследования, поскольку без их изучения анализ адъюдикации как способа АРСедва ли можно назвать исчерпывающим и имеющим практическое значение дляроссийских участников хозяйственной деятельности.Поэтому вопросы коллизионного регулирования требуют отдельногоосмысления в рамках настоящего исследования.К глубокому сожалению автора, вопросам коллизионного регулированияадъюдикации не уделяется достаточно внимания в зарубежном законодательстве,доктрине и правоприменительной практике. В связи с конфиденциальнымхарактером процедуры адъюдикации, а также поскольку соглашения обадъюдикации предусматривают, как правило, оговорки о применении арбитража,в свободном доступе отсутствует сколь либо значимый массив информации опримененииадъюдикации,рассмотренныхадъюдикаторомвопросах,примененных правовых подходах и т.д.Потенциальноценнымисточникоминформацииоподходахкколлизионному регулированию адъюдикации могли бы стать зарубежные законы134об адъюдикации и правоприменительная практика.
Вместе с тем, зарубежныезаконодательные источники регулирования адъюдикации не предусматриваютспециальных норм регулирования для адъюдикации, осложненной иностраннымэлементом. Данные вопросы также не нашли своего отражения и в судебнойпрактике.Поскольку зарубежные законы об адъюдикации распространяют своедействие на определенные правоотношения, а также предусматривают правосторон на проведение адъюдикации независимо от наличия между нимисоответствующей договоренности, можно сделать вывод, что ряд аспектовадъюдикациидолженсоответствоватьимперативнымнормамзаконаобадъюдикации для обеспечения возможности применения упрощенной судебнойпроцедуры приведения в исполнение решений адъюдикатора, посколькунарушение данных норм является основанием для отказа в принудительномисполнении решения адъюдикатора.Другим основанием для отказа является нарушение права сторон насправедливое разбирательство при проведении адъюдикации (для стран англосаксонского права — принципов «естественной справедливости»).
168 Проверкарешения адъюдикатора и процедуры разбирательства на соответствие указаннымпринципам осуществляется в соответствии с правом страны суда (lex fori). Такимобразом, несмотря на формальное наличие у сторон права договориться обопределенных аспектах процедуры законной адъюдикации, для обеспеченияисполнимости решения такая договоренность должна соответствовать lex fori воизбежание отказа в принудительном исполнении решения адъюдикатора.Вэтомсмыслезаконодательствообадъюдикацииобнаруживаетопределенные черты норм непосредственного применения, поскольку должны168Tom Owen.
Construction Adjudication Enforcement Westlaw UK Insight. URL:http://www.keatingchambers.co.uk/multimedia/docs/ConstructionAdjudicationEnforcement-TomOwen-KeatingChambersforWestlawUKInsight.pdf (access date 17.05.2017); Suryen Nullatamby. Enforcement of Adjudication Decision:Jurisdictional Challenge. URL: http://www.silver-shemmings.co.uk/wp-content/uploads/2014/04/JurisdictionalChallenge.pdf (access date 17.05.2017).135быть применены судом к процедуре адъюдикации, независимо от соглашениясторон о порядке ее проведения.Другим коллизионным аспектом законной адъюдикации является наличие уадъюдикатора полномочий по разрешению вопросов права и факта. В этом смыслеадъюдикаторуполномоченопределитьправо,применимоекправамиобязанностям сторон по основному (материально-правовому) правоотношению.Очевидно, стороны вправе договориться о таком применимом праве в основномсоглашении, однако в случае отсутствия такой договоренности, адъюдикаторподобно арбитру, вправе применить соответствующие коллизионные нормы иопределить применимое право.При договорной адъюдикации отсутствуют ограничения, аналогичныесверх-императивному регулированию законной адъюдикации, что дает сторонамболее широкие возможности по выбору применимого права.По мнению автора, к соглашению об адъюдикации применим принципавтономии воли сторон, который позволяет сторонам соглашения об адъюдикациисамим выбрать право, применимое к этому соглашению.
На основании нормданного права будут определяться права и обязанности сторон по соглашению обадъюдикации, т.е. фактически данным применимым правом будет урегулированапроцедура адъюдикации в той части, в какой она не урегулирована договоромсторон или регламентом адъюдикации.Более того, данным правом будет руководствоваться суд или арбитраж прирешении вопроса о привлечении одной из сторон к ответственности заневыполнение решения адъюдикатора или при решении вопроса о праве одной изсторон в одностороннем порядке отказаться от выполнения соглашения обадъюдикации.На практике возможны ситуации, при которых стороны не выбралиприменимое право. При отсутствии такого выбора, как представляется,136соглашение об адъюдикации (в частности, в свете принципа наиболее теснойсвязи)169 коллизионно привязано к праву места проведения адъюдикации.Кроме того, в отношении соглашения об адъюдикации и процедурыадъюдикации возможно прибегнуть в соответствующих случаях к аналогии законав части принятия во внимание общих принципов коллизионного регулированияарбитражных соглашений как наиболее близких по своей правовой природе ксоглашениям об адъюдикации, а также арбитражного разбирательства, какпроцедуры, схожей по форме с процедурой адъюдикации.С учетом такого подхода процедура адъюдикации также подлежитрегулированию правом места ее проведения.170 Таким образом, в этом вопросеприменениеколлизионныхнорм поаналогиис гражданском-правовымидоговорами и с арбитражным разбирательством имеет одинаковый результат.При этом, данный подод обнаруживает и определенные различия междуколлизионным регулированием арбитражного разбирательства и адъюдикации.Так, если в арбитраже на основании lex loci arbitri применяютсяпроцессуальныенормысоответствующегоправопорядка, тов случаесадъюдикацией на основании права места проведения адъюдикации будутоцениваться материально-правовые условия для квалификации соглашения обадъюдикации, само обязательство сторон исполнить решение адъюдикатора, атакже наличие соответствующих материально-правовых инструментов дляпринуждения одной из сторон к исполнению указанного обязательства.Влюбомслучае,процессуальныеаспектыадъюдикации,неурегулированные соглашением об адъюдикации также должны быть подчиненыправу места ее проведения.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
