Диссертация (1155521), страница 24
Текст из файла (страница 24)
Доступ из справ.-правовой системы «KluwerArbitration».159Вероятно, этот недостаток не является таковым в случае использования адъюдикации в России, поскольку п. 3ст. 202 ГК предусматривает приостановление течения сроков исковой давности на время применения процедурыразрешения спора во внесудебном порядке.160Jane Jenkins and Kim Rosenberg. Chapter 9: Engineering and Construction Arbitration // Arbitration in England, withchapters on Scotland and Ireland / Julian D. M. Lew, Harris Bor , et al. (eds).
P. 159-192. Electronic text data. Mode ofaccess: www.kluwerarbitration.com.127Чтокасаетсязаконодательнопредусмотренныхмногоступенчатыхмеханизмов разрешения споров, то в данном случае порядок применения способовразрешения споров в рамках того или иного механизма, а также последствиянесоблюдения данного порядка предусмотрены на законодательном уровне, что, впринципе, исключает возможность дискуссий по данному вопросу.Вряд ли может существовать универсальный принцип для формированиямногоступенчатого механизма разрешения споров, за исключением тех общих егохарактеристик, которые мы указали выше.Более того, последовательность применения способов разрешения спора вмногоступенчатом механизме зависит в каждом случае от множества факторов, втом числе и от отличительных черт каждого отдельного способа разрешенияспоров, которые стороны планируют применить в рамках предполагаемогомеханизма.3.2.Характеристикаадъюдикациикакструктурногоэлементамногоступенчатого механизма разрешения споровУказанные характеристики многоступенчатых механизмов разрешенияспоров позволяют сделать определенные выводы о месте адъюдикации в рамкахданных механизмов и о различных аспектах ее применения.Так предусмотренный законодательно механизм "претензионный порядок адъюдикация" не является многоступенчатым механизмом разрешения споров,поскольку не направлен на окончательное разрешение споров, а подразумеваеттолько достижение промежуточного результата.Не является многоступенчатым механизмом разрешения споров и связка"законная адъюдикация-судебное разбирательство по приведению в исполнениерешения адъюдикатора", поскольку судебное разбирательство в данном случаенаправлено на закрепление результата, достигнутого в рамках адъюдикации и неявляется пересмотром по существу вынесенного адъюдикатором решения.
Такойподход оправдан также и тем, что арбитражное разбирательство в связке с128судебным спором о признании и приведении в исполнение арбитражного решенияне считаются многоступенчатым механизмом разрешения споров.По этой же причине разбирательство о неисполнении решения договорногоадъюдикатора также не следует относить к единому механизму разрешенияспоров с договорной адъюдикацией, поскольку предметом данных разбирательствявляются разные вопросы.Законная адъюдикация в связке с претензионным порядком (переговорами)может быть только первым звеном многоступенчатого механизма, посколькуправо на законную адъюдикацию, предусмотренное законами зарубежных стран,имеет место с момента возникновения спора.
Ограничение права на адъюдикациюне допускается соглашением сторон, поэтому любое соглашение об обязательномпроведении перед адъюдикацией других способов разрешения споров ничтожно.Договорные источники регулирования адъюдикации ввиду своей болеедиспозитивной природы предполагают возможность использования адъюдикациикак в качестве первого этапа разрешения споров, так и в качестве одного изпромежуточных этапов разрешения спора (как например, в типовых контрактахФИДИК).Рассмотрим ниже иные аспекты применения адъюдикации в рамкахмногоступенчатых механизмов разрешения споров.3.2.1. "Претензионный эффект" соглашения о применении адъюдикацииВ рамках настоящего мы уже сделали вывод о том, что обязательностьприменения адъюдикации до арбитражного разбирательства на основаниисоглашения сторон не является какой-то специфической ее чертой, выделяющейее в сравнении с другими способами АРС.
Вместе с тем, нами не была дана оценкароли такого эффекта соглашения об адъюдикации в рамках многоступенчатогомеханизма разрешения спора с применением адъюдикации.Соотношение права на законную адъюдикацию и права сторон на другоеразбирательство можно охарактеризовать следующим образом:129•Рассмотрение спора в адъюдикации возможно параллельно с судебнымили арбитражным разбирательством;•Если в рамках судебного или арбитражного разбирательства вынесенорешение по существу спора, адъюдикация должна быть завершена;•Стороны вправе не инициировать адъюдикацию, а рассмотреть спор всуде, арбитраже или при помощи иного способа АРС.Данные правила предусмотрены во всех проанализированных законах обадъюдикации,161 за исключением британского и ирландского законов обадъюдикации, которые не содержат регулирования по данному вопросу.Английские суды выработали указанные правила в ряде судебных прецедентов.
162Из вышеизложенного следует, что уместно говорить о вспомогательном(факультативном) характере законной адъюдикации, которая по умолчаниютолько дополняет согласованный сторонами механизм разрешения споров,способствуя достижению промежуточного результата и не является полноценнойчастью данного механизма.Вместе с тем законодательные источники регулирования адъюдикации незапрещают сторонам договориться о ее последовательном применении, т.е.установить в своем договоре запрет на использование других способовразрешенияспоровдотого,каквременноерешениебудетвынесеноадъюдикатором.
В таком случае проведение законной адъюдикации становитсяобязанностью сторон для дальнейшего разрешения спора по существу.Именно при таком условии, на наш взгляд, законная адъюдикациястановится частью многоступенчатого механизма разрешения спора, посколькуЗакон Новой Зеландии Construction Contracts Act 2002 несколько отличается в этом вопросе от остальныхзаконов австралийской модели, поскольку требует заключение специального соглашения об адъюдикации приналичии арбитражной оговорки, в отсутствие которого адъюдикация невозможна.162Решение по делу Herschel Engineering Ltd v. Breen Property Ltd. [2000]. BLR 272.
Электрон. текстовые дан.Доступ из справ.-правовой системы «WestLaw»; Решение по делу London Borough of Camden v. Makers UK Ltd.[2009]. EWHC 605 (TCC). [2009] 124 Con LR 32. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы«WestLaw»; Решение по делу Cubitt Building and Interiors Ltd. v. Richardson Roofing (Industrial) Ltd. [2008] EWHC1584 (TCC). [2008] Bus LR 132.
Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «WestLaw»161130такой механизм отвечает критерию последовательности, выделяя адъюдикацию вотдельную "ступень".Данные рассуждения справедливы и по отношению к договорнойадъюдикации, источники регулирования которой не всегда предусматривают ееприменениеврамкахмногоступенчатогомеханизмаразрешенияспоров(например, Регламент Федерации СОРАС, Регламент ГМАЦ).Втожевремя,некоторыедоговорныеисточникирегулированияадъюдикации прямо предусматривают разрешение спора в арбитраже толькопосле завершения процедуры адъюдикации (например, типовые контрактыФИДИК, Правила МТП, Регламент НИА), встраивая тем самым адъюдикацию вмногоступенчатый механизм разрешения споров.На данный момент можно утверждать, что мировая практика примененияспособов АРС и адъюдикации, в частности, сформировали подход, при которомпри наличии соответствующей оговорки до завершения процесса адъюдикациистороны не вправе обращаться за дальнейшим разрешением спора.Помимо изложенной выше общей практики применения многоступенчатыхмеханизмов разрешения споров, позиция автора подтверждается также недавнимирешениями английских судов163 и судов Швейцарии, вынесенных в отношениимногоступенчатых механизмов, включающих адъюдикацию.В деле, рассмотренном швейцарским Федеральным трибуналом, судподтвердил невозможность рассмотрения спора в арбитраже до исполнениядействительной оговорки о разрешении споров в адъюдикации, предусмотреннойконтрактом ФИДИК.
164Напр., решение по делу Peterborough City Council v. Enterprise Managed Services Ltd. (Extract of [2014] EWHC3193 (TCC)). High Court of England and Wales, Queen's Bench Division, Technology and Construction Court. Case No.HT-14-264. 10 October 2014. Электрон. текстовые дан. Доступ из справ.-правовой системы «WestLaw».164Georg von Segesser and Elisabeth Leimbacher.
BGer, 4A_124/2014, Federal Supreme Court of Switzerland, 1st CivilLaw Chamber, 4A_124/2014 Case Date 7 July 2014. Electronic text data. Mode of access: www.kluwerarbitration.com.163131Аналогичный подход существует также и в практике международныхарбитражных институтов. 1653.2.2. Значение решения адъдикатора для дальнейшего разбирательстваЗаконодательство зарубежных стран об адъюдикации не содержит указанийотносительно того, когда несогласная с решением адъюдикатора сторона можетобратиться в суд или арбитраж за разрешением спора по существу. Вместе с темнекоторые правила и регламенты адъюдикации устанавливают, что стороны невправе инициировать разбирательство по существу до окончания срока действияосновного соглашения (строительного контракта).
Это относится, в частности, ктиповым контрактам ФИДИК, Регламенту НИА, Правилам МТП.При рассмотрении спора по существу решение адъюдикатора не имеетзаранее установленной силы и является одним из доказательств, используемыхсудом/арбитражем при вынесении решения (ст.
84 Регламента ГМАЦ, ст. 27Правил МТП, ст. 13.5.1 Регламента Федерации СОРАС и др.). При этом,некоторые источники допускают дальнейшее рассмотрение спора только в томслучае, если сторона в течение определенного срока заявит о своем несогласии срешением (секция 23 Регламента НИА, типовые контракты ФИДИК).Наличие решения адъюдикатора по общему правилу не изменяетраспределение бремени доказывания между сторонами. Такой подход установленв ряде решений английских и шотландских судов 166 и применяется также и врамках арбитражного разбирательства.Некоторыепредусматриваютдоговорныеисточникидополнительныеправиларегулированияиспользованияадъюдикацииматериаловадъюдикации в рамках последующего судебного (арбитражного) разбирательства.ICC Case No.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
