Диссертация (1145625), страница 40
Текст из файла (страница 40)
Вопрос только в том, что считать таким прямымсогласием пользователя. Эта норма, к слову, для немецкого права представляетсобойимплементациюнауровненациональногозаконодательствасоответствующих директив Европейского Союза. Вопрос о том, как получитьсогласие пользователя, по сути, и есть вопрос о том, как пользователяидентифицировать.schleswig-preliminarily-overturns-injunction-of-state-data-protection-office-against-facebooks-real-namepolicy-36137/ (accessed 19.12.2016).198В частности, известно Решение Федерального Верховного Суда Германииот 10.02.2011 г. I ZR 164/09,242 согласно которому рекламораспространительможет опираться на процедуру «двойного формального согласия» (“double optin”), предполагающую в контексте Интернета следующее: получатель рекламыпроставляет «галочку» (или, например, «крестик» либо иную отметку) всоответствующей онлайн-форме или заполняет иную процедуру для регистрациина получение рекламы.
После этого он получает сообщение электронной почты, вкотором должен пройти по направленной ему ссылке для завершения процедурыдачи согласия на получение рекламы.Считается, что такая процедура снижает риск того, что согласие наполучение рекламы дало третье лицо, поскольку требуется доступ к указанномупри начале регистрации адресу электронной почты. Соответственно, получениесообщениясадресаэлектроннойпочты,котороесвидетельствуетоподтверждении услуги, является тем самым доказательством факта получениясогласия, бремя доказывания которого возлагается на рекламораспространителя(а данное правило о требовании согласия и бремени доказывания закреплено,например, и в России – на уровне Федерального закона Российской Федерации от13.03.2006 № 38-ФЗ «О рекламе»).Разумеется,подтверждениеданныйсогласияподходнасамполучениепосеберекламы,будетлегальным,котороеесливпоследствиинаправляется пользователю, само по себе уже не будет рассматриваться какнесанкционированное сообщение, направленное по сетям электросвязи, даже еслиисходить из того, что фактическим инициатором данного сообщения былпользователь, который поставил «галочку» или иную подобную отметку всоответствующей онлайн-форме рекламораспространителя.См.: Judgment of the Federal Court of Justice of the Federal Republic of Germany of Feb.
10, 2011No. I ZR 164/09 [Electronic resource] // Internet-site “Telemedicus. Recht der Informationsgesellschaft“ [Site].– URL: http://www.telemedicus.info/urteile/Wettbewerbsrecht/Werbung/1298-BGH-Az-I-ZR-16409-Doubleopt-in-Verfahren.html (accessed: 19.12.2016).242199В то же самое время, Высший Региональный Суд Мюнхена в Решении от27.10.2012 г.
по делу № 29 U 1682/12 постановил, что такое подтверждениесогласия на получение рекламы, которое приходит к пользователю на второмэтапе аутентификации само по себе является несанкционированным сообщением,направляемым по сетям электросвязи, т.е., попросту говоря, спамом.243В целом на данный момент немецкие юристы озадачены тем, что считатьнадлежащей идентификацией пользователя (а ведь именно такие ситуации вбольшей степени и характеризуют современный «массовый» трансграничныйИнтернет, в отличие от тех ситуаций, на урегулирование которых направленынормы об электронной подписи), и предложенные к рассмотрению в рамкахнастоящегопараграфадела,какраз,демонстрируютпринципиальнуюнезавершенность в проработке данного вопроса.Проблема определения юрисдикции в правовой системе ФРГ наиболееярко также проявляется на примерах из судебной практики.
На сегодняшний деньнемецкие суды столкнулись уже с несколькими случаями, в которых былонепросто установить их юрисдикцию, что было обусловлено инфраструктурнымии архитектурными особенностями сети Интернет формата “Web 2.0”.Так, характерным примером является решение по делу, получившемуназвание “Seven Days in Moscow” («Семь дней в Москве»), котороерассматривалось Федеральным Верховным Судом в марте 2011 г.
Аргументация,использованная в данном судебном решении, развивает аргументацию, котораяприменялась по аналогичным делам ранее.Фабула дела была такова. Истец, постоянно проживающий в Германии,подал иск против ответчика, постоянно проживающего в США, в один изнемецких судов с требованием о наложении судебного запрета в отношенииодной из публикаций ответчика, сделанной им в сети Интернет. Ответчик в своейСм.: Oberlandesgericht Munchen, Az. 29 U 1682/12, 27. September 2012 [Electronic resource] //Internet-site Der Online – Kommentar zum UWG [Site].
– URL: http://www.omsels.info/wpcontent/uploads/OLG-M%C3%BCnchen-Urt.-v.-27.9.12-29-U-1682-12-Best%C3%A4tigungsaufforderung.pdf(accessed: 19.12.2016).243200публикации описывал внешность и образ жизни истца в онлайн-журнале. И истец,и ответчик родились в России, затем случилось так, что они встретились на одномиз мероприятий в Москве, после чего ответчик вернулся домой в США и написалв сети Интернет заметку об истце. Важным фактом (подчеркивающим, заметим,особенности интернет-архитектуры и ее возможностей), является то, что статьябыла написана на русском языке с использованием кириллицы.
В то же самоевремя, владельцем интернет-сайта, на котором был размещен спорный контент,была компания, зарегистрированная в ФРГ.В итоге, Федеральный верховный суд отказал в признании «международнойюрисдикции».Какбылоотмеченоваргументации,делоносило«международный», но при этом «не-европейский» характер.
Суд установил, чтоодин лишь факт того, что истец имел доступ к интернет-сайту из Германии, аравно и то, что некоторые коллеги истца также могли из Германии ознакомиться сдоступомкэтомусайту,неявляетсяоснованиемдлявозникновениямеждународной юрисдикции.Более того, суд отметил, что если статья написана с использованиемзарубежного языка и шрифта, причем о событиях, случившихся за рубежом, инацелена,вбольшейстепени,назарубежнуюаудиторию,отсутствуетнеобходимая связь с национальной юрисдикцией и немецкие суды не могутпринять такой спор к рассмотрению.
Суд при этом подверг критике взгляд,согласно которому местом причинения вреда следует считать в таком случаеместо жительства истца, поскольку это открыло бы возможность дляпризнания юрисдикции немецких судов в отношении любых заявлений,сделанных через Интернет по всему миру.244Однако, с учетом последней практики в отношении требований особлюдении персональных данных, обращенных к компании “Facebook” иДело BGH, NJW 2011, 2059, приведено по: Jaeger-Fine D., Internet Jurisdiction: A Survey ofGerman Scholarship and Cases [Electronic resource] // Internet-site of the Social Science Research Network[Site]. – URL: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2309575 (accessed: 19.12.2016).
Данноеисследование также содержит анализ данного дела в контексте других сопоставимых дел,рассматривавшихся судами Федеративной Республики Германия.244201рассмотренных выше в подразделе о трансграничности отношений, нельзяконстатировать полное сохранение данного подхода, а равно единство практики икритериев по вопросу об определении юрисдикции.Отдельно следует отметить, что Германия относится к числу тех стран, вкоторых рассматривались исторически первые судебные дела относительноответственности информационных посредников.
Самым громким из этих делявляется уже упоминавшееся в настоящем исследовании дело против директоранемецкого филиала американского интернет-провайдера “CompuServe” ФеликсаЦомма (Решение Мюнхенского суда от 17.11.1999 г.). Рассмотрим его еще раз,более детально и в контексте данного параграфа исследования.Феликс Цомм на момент возникновения спорных правоотношений былуправляющимдиректоромнемецкойкомпании“CompuServe”,котораяпредставляла собой 100% дочернюю компанию одноименной американскойкомпании–интернет-провайдера.Основнаядеятельностьнемецкой“CompuServe” заключалась в предоставлении локального соединения по модемупользователям из Германии к ресурсам компании, размещенным в США (каксобственному контенту компании, так и выходу посредством ее сети в сетьИнтернет).В конце 1995 года немецкая полиция выявила 282 новостных группы сетиUsenet, которые были связаны с данной компанией и предположительносодержали изображения насилия, детской порнографии и зоофилии.
Спорныйконтент был размещен на серверах “CompuServe” в США. Данная компаниязаблокировала доступ к большинству из данных новостных групп для своихподписчиков по всему миру, а затем предложила к загрузке программноеобеспечение, содержащее средства «родительского контроля», которым моглипользоваться подписчики услуги в отношении незаблокированных новостныхгрупп.
Вместе с тем, даже в таких условиях 12 новостных групп из числанезаблокированных стали основанием для возбуждения уголовного дела.По результатам расследования и судебных слушаний судья пришел кследующим выводам:202 обвиняемый вместе с “CompuServe” (США) обеспечил общественныйдоступ к материалам, содержащим насилие, детскую порнографию и зоофилию,что противоречит абз. 3 ст. 184 Уголовного кодекса ФРГ.245 приэтом“CompuServe”(США)имеловозможностьтехническизаблокировать соответствующие новостные группы.“CompuServe” (США), не заблокировав или восстановив доступ кспорным группам, действовала по своей воле, полностью осознавая содержаниеновостных групп, руководствуясь мотивом получения коммерческой выгоды.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
