Диссертация (1139278), страница 14
Текст из файла (страница 14)
«Средневековое право было ratiovivens, а не ratio scripta. Всякий раз, когда приходилось обращаться кобычаю, его толковали, бессознательно руководствуясь не только тем,что действительно хранилось в памяти, но и тем, что подсказывалинасущные потребности момента, интересы сторон»116.Положительные обратные связи в системе высвобождают творческие тенденции в правовой системе, и в связи с этим являются фактором неопределенности, что вызывает необходимость действия отрицательных обратных связей, стабилизирующих информационныйпроцесс.Источником информации и неопределенности может рассматриваться законодатель. Сдерживать творческий порыв законодателямогут: во-первых, законодательным образом определенная компетенция; во-вторых, способность суда признать определенный закон несоответствующим конституции; в-третьих, выборы депутатов, побуждающие законодателя принимать законы, ориентируясь на потребности и интересы населения117.Тот же законодатель может выступать как сдерживающий фактор для суда.
Допустим, суд является источником информации постольку, поскольку может привносить свое усмотрение к смыслу текста законодателя. Законодатель заинтересован в том, чтобы суд безискажений доносил информацию до граждан, обращающихся к судебной системе. В действительности такую правовую систему оченьсложно представить: в такой системе начисто бы отсутствовала проблема толкования права.__________________116См.: Гуревич А.Я. Категории средневековой культуры // Избранные труды. Средневековый мир.СПб., 2007. С. 152-153.117D’Amato A.
Jurisprudence: a descriptive and normative analysis of law. Dordrecht, 1984. P. 116-125.72Оригинальное решение проблемы толкования права предложилГ. Харт, выделив в законодательном акте два компонента: ядро и полутень. Ядро представляет собой неизменный устойчивый смысл, который не может быть изменен судом. Полутень является смысловымпространством, где судья может выступать нормотворцем118. Такимобразом, в части полутени текста суд будет источником информации,в этой части текст, исходящий от законодателя, будет явно не определен. Следовательно, законодатель будет действовать как антиэнтропийный фактор.В определенных случаях и суд может сдерживать неопределенность в деятельности законодателя.
Дело в том, что законодательсвоими текстами никогда не способен охватить всего многообразияфактов действительности. Если суд будет наделен свободой усмотрения, то степень неопределенности будет снижена.Таким образом, с одной стороны, даже консервативная системавынуждена адаптироваться к новым условиям, а с другой стороны,любой информационный процесс, направленный на изменение, должен быть упорядочен, когда «эволюция права чаще всего вписываетсяв рамки существующего юридического порядка»119.Выход в том, чтобы действие отрицательных и положительныхобратных связей рождало комплексность, а не опасный и рождающийнестабильность перегиб в ту или другую сторону.«Черный ящик» как одна из моделей правовой системыЧерный ящик является средством моделирования поведенияочень сложных систем, т.е.
таких, по Биру, систем, которые невоз__________________118Харт Г.Л.А. Позитивизм и разграничение права и морали // Правоведение. 2005. № 5. С. 102136.119Бержель Ж.-Л. Указ. соч. С. 205.73можно описать. Однако, невозможность описать вовсе не означает,что поведение сложных систем невозможно контролировать. Для этого необходимы известные нам два параметра в поведении системы:поведение на входе и выходе системы.Черный ящик представляет собой модель системы, внутреннийпроцесс которой остается недоступным, закрытым для наблюдателя.Так, человек, обращающийся в учреждение с запросом, может неиметь ни малейшего представления о том, кто, в какие сроки, в соответствии с какой процедурой рассматривает его обращение, на основании каких критериев готовит ответ. Несмотря на то, что ни однаправовая система в действительности в чистом виде черным ящикомне является, все-таки определенные черты в её поведении могут бытьобъяснены с помощью этой модели.Модель черного ящика применима для оценки образовательногопроцесса.
Преподаватель и университет должны понимать, что они нев силах научить студента «всему праву». Скорее всего, университетдолжен дать студенту понимание основных начал профессии: способность понимать, как можно подходить к решению проблемы, какнужно ставить вопрос, разумеется, знать основы языка изучаемойспециальности. В то же время образование не должно превращаться всамообразование под предлогом того, что университет не может научить «всему праву».То же самое можно сказать и о профессии. Ни один юрист неможет знать содержания всех законов.
Но в силу того, что он действует в системе, он может и не знать всего, поскольку будет ориентироваться на то, как его действия будут отражаться в поведении правовойсистемы, и таким образом учиться у системы, обращая внимание на74то, какие последствия своих поступков он видит120. Без основательныхзнаний в логике, философии, истории на выходе может получитьсяюрист-приспособленец, который воспринимает реальность как данность, которой можно только слепо подчиняться. Это не самая лучшаястратегия, хотя, нельзя отрицать, что она может иметь определенныедивиденды. Так, Л.
Фридман отмечает, что есть адвокаты, которые незнают, когда последний раз смотрели в текст закона, но при этом в совершенстве знают процедуры на основе опыта, владеют искусствомриторики121. Если воспринимать правовую систему как ту, котораявсему научит, то это значит снимать с себя ответственность за своипоступки. Действительно, даже профессиональные участники правовой системы (судьи, адвокаты, прокуроры, следователи) соприкасаются лишь с малой частью правовой системы. Их можно сравнить с работниками конвейера, каждый из которых отвечает за строго определенный участок работы.
По принципу черного ящика может быть организована разработка систем оружия, когда каждое из конструкторских бюро ответственно за выполнение задачи, от решения которойзависит создание целого, но ни у кого нет представления о том, нарешение какой задачи направлены их усилия.Но даже в отношении закрытых систем возможно вырабатыватьстратегию поведения, которая позволит приспособиться к системе. Вромане Ф. Кафки «Процесс» главному герою правовая система является в неуловимых, расплывчатых тонах. Не известен ни тот, кто могинициировать процесс, ни повод, по которому главному герою приходится переживать стеснение.
Более того, само стеснение почти невидимо: сам арест вовсе таковым не является. О роли представителейюридической машины приходится догадываться по малым, незначи__________________120121D’Amato A. Jurisprudence: a descriptive and normative analysis of law. Dordrecht, 1984.
P. 117.Фридмэн Л. Введение в американское право. М., 1992. С. 117-118.75тельным вещам, таким как пуговица на шинели. Мы можем сказать,что чиновник занимает служебное положение, но какое, нет. Судпредстает почти непроницаемой для света зданием, с массой дверей ипомещений, в котором задыхаешься от нехватки воздуха. Попадая внего, человеку легко заблудиться, не найдя выхода, без постороннейпомощи выбраться очень сложно. Поведение юридической машиныиррационально, поскольку его невозможно ни объяснить, ни предсказать. В этом и заключается главная драма произведения.
Эффект черного ящика возникает, поскольку взаимодействие компонентов правовой системы рождает свойство эмерджентности, которое невозможноописать и учесть. Тем не менее, возможность увидеть в поведении такой системы порядок все же остается. «Когда возникает необходимость координировать действия «черного ящика», то внимание обращается не на внутренние процессы, протекающие внутри него, но насамо выстраивающееся взаимодействие. Опыт, полученный из наблюдения порядка поведения, становится крайне ценным даже при есливнутренние причинно-следственные связи остаются неизвестными»122.Таким образом, жизнеспособность и функциональность правовой системы во многом зависит от соотношения между обратнымисвязями в системе.1.3. Пределы регулирования и саморегулирования.ПарадоксырегулированияПоведение человека обусловлено естественной и социальнойсредой123.
В отличие от естественных законов, действующих незави__________________122Teubner G. Autopoiesis in Law and Society: A Rejoinder to Blankenburg // Law and Society. 1984.Vol. 18. № 2. P. 300.123Kelsen, Hans. Society and Nature: A Sociological Inquiry. L., 1946.76симо от человека, социальные правила являются результатом концептуализации. Знаменитый философ Карл Поппер определил данноепротивопоставление как «дуализм фактов и решений».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
