Диссертация (1139116), страница 40
Текст из файла (страница 40)
8единоличный арбитр назначается по соглашению сторон, а в случаеневозможности достичь такого соглашения в течение 30 дней с моментапоступления первого предложения о кандидатуре арбитра – компетентныморганом389. В соответствии с п. 7 ст. 6 Регламента Компетентный органучитывает такие соображения, какие, по всей вероятности, обеспечатназначение независимого и беспристрастного арбитра, а также принимает вовниманиецелесообразностьназначенияарбитра,имеющегоиное389Компетентный орган определяется в ст.
6 Регламента. Она предусматривает, чтостороны вправе по своему выбору определить компетентный орган для рассмотренияспора. В случае если стороны не договорились о выборе компетентного органа в течение30 дней после получения всеми другими сторонами предложения о выборе такого органа,тот назначается Генеральным секретарем Постоянной палаты третейского суда в Гааге попросьбе любой стороны.204гражданство, чем гражданство сторон. Более распространенной, хотя и болеесложной, является ситуация, в которой сторонами формируется трибунал изтрех арбитров390. Этот процесс урегулирован ст. 9 Регламента. Онаустанавливает,чтокаждаясторонаназначаетпоодномуарбитру.Назначенные таким образом арбитры избирают третьего арбитра, которыйвыступает в качестве председателя трибунала.
Если в течение 30 дней послеполучения от любой из сторон уведомления о назначении арбитра другаясторона не уведомит первую сторону о назначенном ею арбитре, то перваясторона может просить компетентный орган назначить второго арбитра.Аналогичным образом, если в течение 30 дней после назначения второгоарбитра два арбитра не пришли к соглашению о выборе председателя, топоследний назначается компетентным органом.Несколько иная процедура формирования трибунала предусмотренаВашингтонской конвенцией.
В ст. 37(2) она устанавливает, что «А)арбитраж состоит из одного или нечетного количества арбитров,назначаемых в соответствии с соглашением сторон; Б) В случае, еслистороны не договорились о количестве арбитров и порядке их назначения,арбитраж состоит из трех арбитров, по одному из которых назначает каждаяиз сторон, а третий, являющийся Председателем Арбитража, назначается посоглашению сторон». Принципиальным отличием в данном случае являетсято обстоятельство, что предусмотренная по умолчанию процедураформирования трибунала предусматривает назначение третьего арбитрапредседателя не по выбору двух других арбитров, а по выбору сторонспора.
В случае существования разногласий сторон по кандидатурам390«Более сложным, чем рассмотрение дела одним арбитром, но предпочтительным длярассмотрения большинства арбитражных дел среднего объема является трибунал,состоящий из трех арбитров. Такой трибунал обеспечивает участие каждой стороны (как вдвусторонних, так и в большинстве многосторонних споров) в выборе арбитра… Также вмеждународных спорах трибунал из трех человек представляет собой арбитров сразличным национальным, правовым и лингвистическим бэкграундом,..
Также трибунал,состоящий из трех арбитров с гораздо меньшей вероятностью не примет во вниманиеважное доказательство или вынесет предвзятое решение» Born G. International CommercialArbitration. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009. P. 1355-1356.205арбитров или председателя трибунала, Председатель административногоСовета МЦУИС после истечения 90 дней имеет право назначить арбитровпосвоемуусмотрению.Вотличиеотаналогичнойпроцедуры,предусмотренной Регламентом ЮНСИТРАЛ, стороны не управомоченывыбирать учреждение, участвующее в назначении арбитров – компетентныйорган.
Вашингтонская конвенция императивно предоставляет правоназначать арбитров и председателя трибунала Административному советуМЦУИС.ИВашингтонскаяконвенция,иРегламентЮНСИТРАЛпредусматривают достаточно широкую автономию воли сторон в вопросах,касающихся непосредственно осуществления процедуры арбитражногоразбирательства.Сторонывправесамостоятельноопределитьязыкпроизводства (при рассмотрении дела в МЦУИС их выбор, правда,ограничен английским, французским или испанским – использование иногоязыка возможно только с согласия трибунала) и место нахожденияарбитража. Достаточно гибкой является и сама процедура рассмотренияспора. Оба документа регулируют порядок представления доказательств,осуществления устных и письменных прений сторон, сроки рассмотрениядела и распределение издержек между сторонами спора391.Принципиальнымотличиемнорм,устанавливающихпорядокарбитражного разбирательства, в данных документах является подход крегулированию обеспечительных мер.
П. 1 ст. 26 Регламента ЮНСИТРАЛопределяет, что «Арбитражный суд может по просьбе какой-либо стороныустановить обеспечительные меры», а далее раскрывается порядокпринятия, изменения, приостановления и отмены таких мер, равно как итребования к сторонам спора в связи с применением таких мер арбитражем.391Большинство указанных вопросов регулируются Правилами МЦУИС и РегламентомЮНСИТРАЛ достаточно сходным образом. Подробный анализ различий, содержащихся вформулировках документов, см.: Bernardini P. ICSID versus Non-ICSID Investment TreatyArbitration URL: http://www.arbitration-icca.org/media/0/12970223709030/bernardini_icsid-vsnon-icsid-investent.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).206В свою очередь Вашингтонская конвенция не наделяет арбитражэксплицитнымиполномочиямипопринятиюобеспечительныхмер,указывая в ст.
47, что «если стороны не договорились об ином, арбитражвправе, если сочтет это необходимым в силу обстоятельств дела,рекомендоватьсторонамдополнительныемеры,направленныенаобеспечение прав каждой из сторон»392. Если придерживаться буквальноготолкования текста данной статьи, можно сделать вывод о том, что арбитражМЦУИС не вправе использовать обязательные для сторон обеспечительныемеры, ограничиваясь «рекомендациями».Такой подход, однако, не соответствует сложившейся практике. Какуказываютисследователи393,«рекомендация»,фактическаянесмотряразницанаупотреблениемеждупонятиярекомендациейиобязательным предписанием в данном случае отсутствует: рекомендация,выданная МЦУИС, является обязательной для исполнения сторонами спора.Этот вывод подтверждается и судебной практикой, когда в деле EmilioAugustin Maffezini v.
Kingdom of Spain394 МЦУИС установил: «Хотя исуществуетнекотораясемантическаяразницамеждусловом«рекомендовать», использованным в ст. 39 Правил, и словом «приказать»(order), использованным во всех других положениях Правил для описанияспособности арбитража обязывать стороны совершать определенныедействия, эта разница является скорее мнимой, чем реальной… Трибунал несчитает, что стороны конвенции планировали придавать различное значение392Расширенное положение об обеспечительных мерах содержится в ст.
39 ПравилМЦУИС, однако там по-прежнему используется конструкция «рекомендации»обеспечительных мер судом.393Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N., Sabahi B. Op. cit. P. 86-87. См. также Osadare B.Interim Measures of Protection in International Investment Arbitration: Whither SovereignRights? //URL: www.dundee.ac.uk%2Fcepmlp%2Fgateway%2Ffiles.php%3Ffile%3Dcepmlp_car13_16_886061273.pdf&ei=be79UrvbIKmk4gSz-YGIAQ&usg=AFQjCNFBfx31j9LqiTtMouFjmUC5O8Slg&sig2=Nf9keustMPREcyaoTo13eQ&bvm=bv.61190604,d.bGE&cad=rjt (дата обращения – 01 июня 2014 г.).394ICSID Case No. ARB/97/7. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0481.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).207этим двум словам. Способность арбитража выдавать предписания пообеспечительным мерам является не менее обязывающей для сторон иимеет не меньшую юридическую силу, чем окончательное решение».Куда более важным, но менее очевидным из текста Вашингтонскойконвенции и Правил является различие, касающееся роли национальныхсудов в реализации обеспечительных мер в делах, уже рассматриваемыхмеждународным коммерческим арбитражем.
Регламент ЮНСИТРАЛ прямопредусматривает в п. 9 ст. 26, что «обращение стороны к судебному органус просьбой о принятии обеспечительных мер не должно рассматриватьсякак несовместимое с соглашением об арбитраже или как отказ от этогосоглашения»395. В то же время практика МЦУИС идет по пути признанияисключительной компетенции арбитража по принятию обеспечительныхмер. Так в деле Holiday Inns v. Morocco арбитраж согласился с позициейодной из сторон спора о том, что принятие обеспечительных мернациональнымсудомнесовместимоспринципомисключениянациональных органов разрешения споров из процесса, где участвуетМЦУИС.«Инвесторсчитал,чтонациональныесудыпринимающегогосударства были некомпетентны по вопросам обеспечительных мер.
Своивозражения инвестор основывал на ст. 47 Вашингтонской конвенции,согласнокоторойарбитражМЦУИСкомпетентенповопросам395Подобная организация применения обеспечительных мер в целом характерна длямеждународного коммерческого арбитража. «Таким образом, в большом числе случаев усторон арбитражного разбирательства существует возможность выбора обращения заобеспечительными мерами либо в арбитраж, либо в государственный суд.
Конкретныйвыбор в большой степени зависит от предмета спора, от цели сторон и от национальногозаконодательства места рассмотрения спора. Нередко соответствующее уточнениесодержится в законодательстве и адресуется как арбитражу, так и сторонам спора.Например, в швейцарском Законе о международном частном праве 1987 г. в п. 1 и п. 2 ст.183 установлено, что по заявлению стороны арбитраж вправе принять обеспечительныемеры. Но если сторона добровольно не подчиняется указанным мерам, то арбитраж можетобратиться за содействием в компетентный суд».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
