Диссертация (1139116), страница 38
Текст из файла (страница 38)
В данном случае практика МЦУИС идет по путипризнанияминоритарнойинвестицией,адолиилиучастника/акционерапакета–акцийсамостоятельнойиностранныминвестором,осуществляющим вложения в данную компанию, даже если единственной369Гармоза А.П. Указ. соч. С. 66.193деятельностью этой компании являлось, в свою очередь, осуществлениекапиталовложений на территории принимающего государства370.Третьим и последним фактором, определяющим наличие юрисдикцииМЦУИС для рассмотрения определенного спора, является существованиесогласиястороннапередачуспоранарассмотрениевЦентр.Вашингтонская конвенция не содержит никаких требований к формевыражения согласия, кроме упоминания письменной формы.
При этомнеполнота этой формулировки приводит к возникновению ряда спорныхмоментов в связи с разнообразием возможных способов выраженияписьменного согласия. Однозначно не является выражением согласия напередачу спора в МЦУИС сам факт подписания и ратификациигосударством Вашингтонской конвенции. «Признание арбитража в качествевозможного механизма разрешения споров, однако, не означает выражениесогласия на передачу спора в арбитраж со стороны государства.
В силутого, что обязательным требованием МЦУИС является согласие всех сторонспора на передачу дела на рассмотрение в соответствии с арбитражнойпроцедурой, сама по себе ратификация Вашингтонской конвенции неявляется выражением такого согласия государством. Как прямо следует изпреамбулы к Вашингтонской конвенции371, государство не может выразитьсвое согласие на передачу дела в МЦУИС, ратифицировав конвенцию.Таким образом, ратификация лишь влечет за собой возникновение угосударства статуса участника Конвенции, но не является основанием для370Подробно о защите миноритарных акционеров в международном инвестиционномправе, включая их права на подачу самостоятельных исков см.: Schreuer C.
ShareholderProtection in International Investment Law //URL: http://www.univie.ac.at/intlaw/pdf/csunpublpaper_2.pdf (дата обращения – 01 июня2014 г.).371Преамбула Конвенции гласит: «Провозглашая, что ни одно из Договаривающихсягосударств, лишь в силу факта ратификации, присоединения или одобрения настоящейКонвенции и без его согласия на то не будет обязанным подчинить какой-либоконкретный спор согласительной процедуре или арбитражу».194признания юрисдикции МЦУИС»372. Согласие государства, по смыслуКонвенции обязательно требует совершения прямо направленных на еговыражение действий.Наиболее простым способом является заключение арбитражногосоглашения между инвестором и принимающим государством иливключение арбитражной оговорки в основной инвестиционный контракт,заключенный между ними.
Именно такой способ является основным длямеждународного коммерческого арбитража в целом373: арбитражноесоглашение или оговорка являются формами прямого волеизъявлениясторон, направленного на передачу дела в арбитраж. МЦУИС утвержденамодельная оговорка о передаче дела на рассмотрение Центра в случае, еслистороны включат ее в инвестиционный контракт. Звучит она следующимобразом: «[Правительство / Название государства или уполномоченногооргана государства, являющегося стороной Конвенции], в дальнейшемименуемое «Принимающее государство», и [Наименование инвестора], вдальнейшем именуемое «Инвестор», настоящим соглашаются передать нарассмотрениеМеждународномуцентрупоурегулированиюинвестиционных споров, в дальнейшем именуемому «Центр», любой спор,возникающий из данного соглашения или связанный с ним, для разрешенияпутем [переговоров]/[арбитражной процедуры]/[переговоров, а в случаеневозможностиразрешенияспораопределенногопромежуткавременипутемспереговоровмоментавпередачитечениеотчетаПримирительной комиссии374 сторонам, арбитражной процедуры], всоответствии с Конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споровмежду государствами и иностранными лицами, в дальнейшем именуемой372Steingruber A.M.
Consent in International Arbitration. Oxford: Oxford University Press,2012. Para. 2.71.373Lew J.D.M., Mistelis L.A., Kroll S.M. Op. cit. P. 99-101.374Примирительная комиссия – орган, формируемый МЦУИС для разрешенияинвестиционных споров путем переговоров в соответствии с Главой 3 Вашингтонскойконвенции и правилами переговоров, утвержденными самим МЦУИС на основании ст. 6Конвенции.195Конвенцией»375. Центром также утверждены и другие формы оговорок дляслучаев,когдарешениепередатьспорнарассмотрениеМЦУИСпринимается уже после его возникновения, а также ряд уточняющихположений, которыми может дополняться оговорка по желанию сторон. Какилюбоймодельныйобязательными,акт,данныеиспользованиеиныхформыоговорокформулировокнеявляютсясторонаминепрепятствуют возникновению у Центра юрисдикции, если их волявыражена достаточно явно.Помимо заключения арбитражного соглашения или включенияарбитражной оговорки в инвестиционный контракт исследователямивыделяются и другие способы выражения согласия государства на передачуспора в МЦУИС, связанные непосредственно с публично-правовойприродой государства как стороны спора.
Первым из таких способоввыступает включение положения о передаче спора на рассмотрение Центрав национальное законодательство. В случае, если нормативно-правовымиактами принимающего государства установлено, что споры с участиеминостранных инвесторов должны рассматриваться МЦУИС, сам фактналичиятакихнормативно-правовыхактов,принятыхнадлежащимобразом, является достаточным для признания наличия выраженногосогласия государства на юрисдикцию Центра в данном споре.Так, например, в 1974 году в Египте был принят закон № 43 «Обинвестировании арабского и иностранного капитала в свободных зонах»376,статья 8 которого предусматривала следующий порядок разрешения споровс участием иностранных инвесторов: «Инвестиционные споры, касающиесяприменения положений данного закона, должны разрешаться способом,предусмотреннымсоглашениемсинвестором,либоспособом,установленным соглашением между Арабской Республикой Египет и375ICSID Model Clauses.
URL: https://icsid.worldbank.org/ICSID/StaticFiles/model-clausesen/7.htm (дата обращения – 01 июня 2014 г.).376Текст Закона доступен в: International Legal Materials Vol. 16. N 6. P. 1476-1488.196государством, национальность которого имеет инвестор, либо в рамкахпроцедуры, предусмотренной Вашингтонской Конвенцией, если онаявляется применимой». Основываясь именно на этом положении закона,компания Southern Pacific Properties (Middle East) Ltd. (SPP) обратилась вМЦУИС с жалобой на экспроприацию ее собственности путем отменыинвестиционногоконтракта.Представителиегипетскойстороныутверждали, что единственной целью данного положения было донесениедо инвесторов информации о возможности рассмотрения спора в МЦУИС вслучае заключения дополнительного соглашения об этом, но сам по себеданный пункт закона является слишком расплывчатым, чтобы играть рольпрямо выраженного согласия на передачу дела в МЦУИС.Арбитраж, однако, не согласился с этими доводами, рассудив, что«статья 8 закона № 43 устанавливает обязательную иерархическую системуразрешения споров и представляет собой очевидное письменное согласиепризнать юрисдикцию центра в значении ст.
25(1) Вашингтонскойконвенции в тех случаях, когда отсутствует иной способ разрешенияспоров, определенный соглашением сторон или применимым ДИС»377.Аналогичныеположениясодержатсятакжевнациональныхинвестиционных законах ЦАР, Мавритании и Кот-д-Ивуара.378 В то жевремя законодательство других стран, например Мозамбика, Сальвадора иМадагаскара, хоть и содержит упоминание возможности использоватьМЦУИС в качестве форума для рассмотрения инвестиционных споров, всежетребуетдополнительноговыражениясогласиясостороныпринимающего государства379.377SPP v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No.
ARB 84/3. URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC671_En&caseId=C135 (дата обращения – 01 июня 2014 г.).378UNCTAD Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and IntellectualProperty. Module 2.3. P. 11.379Ibid. P. 13.197В данной ситуации возникает вопрос о необходимой форме согласияинвестора, так как Вашингтонская конвенция предусматривает егообязательное письменное выражение для обеих сторон спора.
В деле SPP v.Egypt арбитраж признал выражением такого согласия сам факт подачизаявления о рассмотрении спора в МЦУИС. Центр еще раз подтвердил этупозицию в деле Tradex Hellas S.A. v. Albania380: «Анализируя статью 25Вашингтонской конвенции, Трибунал отмечает, что несмотря на то, чтописьменное согласие является наиболее распространенным способомподчинения спора юрисдикции МЦУИС, можно считать установленным ине требующим дополнительного подтверждения фактом то обстоятельство,что такое согласие может быть выражено принимающим государством внациональном законодательстве, а инвестором – когда он подает жалобу вМЦУИС, ссылаясь на эти положения законодательства. Таким образом,Закон 1993 года в сочетании с поданным Tradex иском в МЦУИС, можетрассматриваться как достаточно явное выражение согласия».Аналогичным образом согласие государства может быть выражено ипутем включения положения, указывающего на юрисдикцию МЦУИС, втекст двустороннего или многостороннего инвестиционного соглашения.
Какпишет А.П. Гармоза, «отличительной чертой арбитража на основаниимеждународных инвестиционных соглашений является также то, чтоиностранный инвестор и государство необязательно должны быть связаныдоговорными отношениями. Государство-реципиент предоставляет гарантииинвестициям иностранного инвестора и выражает согласие на разрешениеспоров по поводу этих инвестиций в международном арбитраже внезависимостиотналичиядоговорныхотношенийнепосредственносгосударством»381. Для признания такого согласия надлежащим соглашениедолжно быть подписано и ратифицировано в соответствии с национальным380ICSID Case No. ARB/94/2 URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0871.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).381Гармоза А.П. Указ.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
