Диссертация (1139116), страница 34
Текст из файла (страница 34)
Amerasinghe C.F. Local Remedies inInternational Law. Cambridge: Cambridge University Press, 2004. P. 3-4.328Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit. P. 30-31.329См. Finnish Ships Arbitration (Finland v. United Kingdom), 1934; Case of CertainNorwegian Loans (France v. Norway), 1957, ELSI Case (USA v. Italy), 1989.173ряда ограничивающих факторов. Данные факторы подробно описываются А.Брошесом в его сообщении Директорам Всемирного банка, подготовленномв ходе разработки Вашингтонской конвенции: «Существо проблемы можетбыть описано следующим образом: в отсутствие соглашения междуинвестором и принимающим государством осуществление инвестицийподчиняется законодательству этого государства, доступные инвесторуспособы возмещения вреда также определяются этим законодательством.Если инвестору причиняется вред действиями принимающего государства,он может потребовать дипломатической защиты со стороны своегоправительства или заставить его поддержать его жалобу и подать от своегоимени иск в международный трибунал.Однако здесь важно отметить, во-первых, что в некоторых странахусловием осуществления иностранных инвестиций является отказ инвестораот права на дипломатическую защиту, а во-вторых, даже если правительствостраны, гражданство которой имеет инвестор, будет готово поддержать егожалобу, правительство принимающего государства не согласится передатьдело на рассмотрение в международный трибунал.
Вместе с тем даже приотсутствиитакихпрепятствийситуациюнеобходимопризнатьнеудовлетворительной в силу отсутствия у инвестора возможности напрямуюподатьжалобуподдержкиискапротивсопринимающегостороныгосударства.правительствастраныНеобходимостьинвесторадлярассмотрения спора по существу вносит с этот спор политический элемент.Инвестор может оказаться в ситуации, когда правительство его страныоткажется поддержать его жалобу, полагая, что такие действия будутрасценены как недружественный акт со стороны принимающего государства.И вероятность того, что правительство поступит именно так, еще болеевозрастает в случае, если правота инвестора не очевидна, в результате174инвестора лишается возможности рассмотрения его иска непредвзятымарбитражем»330.Альтернативой публично-правовому механизму защиты инвесторатрадиционно являлся международный коммерческий арбитраж в видесоздаваемых ad hoc на основании соглашений или договоренностей междугосударствами трибуналов, чья деятельность принадлежала уже сферемеждународного частного права, что позволяло инвесторам выступатьнепосредственной стороной спора и пользоваться соответствующимипроцессуальными обязанностями.
Рассмотрение инвестиционных споров вмеждународном коммерческом арбитраже получило развитие в конце 1950-х– начале 1960-х годов. Однако «обычные коммерческие арбитражи оказалисьмало подготовленными к рассмотрению таких дел. Наиболее часто возникалибольшие сложности по поводу применимого права к таким спорам,исполнения решений, иммунитета государств и т.д.»331.Такие арбитражи обычно действовали «без строго определенныхпроцессуальных правил, специфической сферы компетенции, порядкапредоставления доказательств и других процедурных требований, врезультате чего они сталкивались с серьезными проблемами при вынесенииэффективных решений, основанных на нормах права»332.
В результате ad hocарбитражи, действующие на основании инвестиционных соглашений междукомпаниями, осуществляющими капиталовложения, и принимающимигосударствами, сталкивались в своей деятельности с серьезными преградамии не могли претендовать на роль эффективного механизма защитыкапиталовложений. Вот как описывает это А.
Брошес: «В попыткепреодолетьсложности,<связанныеспублично-правовойзащитой330Broches A. Settlement of Disputes between Governments and Private Parties. ICSIDConvention Travaux préparatoires. Цит. по: Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N., Sabahi B.Op. cit. P. 43.331Вознесенская Н.Н. Правовое регулирование и защита иностранных инвестиций вРоссии.
С. 274-275.332Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N., Sabahi B. Op. cit. P. 35-36.175инвестиций>, некоторые инвесторы, в особенности крупные компаниидобывающейотрасли,заключалиспринимающимигосударствамиарбитражные соглашения, в которых были детализированы правила,касающиеся выбора арбитров, процедуры рассмотрения споров, и внекоторых случаях содержались положения о применимом праве. Очевидно,что только незначительное число инвесторов было в состоянии заключитьтакие соглашения. Более того, действительность даже заключенныхсоглашений являлась предметом споров. Если государство отказывалосьучаствовать в рассмотрении спора в арбитраже, инвестору вновь оставалисьдоступными лишь два средства правовой защиты, что и ранее: обращение кправительству его государства с просьбой о дипломатической защите или оподдержке его иска в международном трибунале»333.Альтернативой арбитражам ad hoc, потенциально позволяющейсправиться с указанными выше недостатками, являлись двусторонниеинституциональныеарбитражи,создаваемыевсоответствиисмеждународными соглашениями и направленные на разрешение споровмежду инвесторами двух договаривающихся государств, осуществляющихкапиталовложения на их территории.
Примером такой модели являетсяфункционировавшая с 1924 по 1931 и с 1934 по 1937 годы Комиссия порассмотрению споров между США и Мексикой, в компетенцию которойвходило рассмотрение споров в связи с «убытками, причиненнымигражданам Мексики и США или их собственности… возникающими врезультате действий официальных лиц этих государств, приводящих кнесправедливости»334.Несмотрянавсепреимуществапостояннодействующих арбитражей в сравнении с арбитражами ad hoc, практика ихсоздания не получила широкого распространения335.333Broches A.
Op. cit.US-Mexico General Claims Convention. URL: http://legal.un.org/riaa/cases/vol_IV/1769.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).335Помимо Комиссии по рассмотрению споров между США и Мексикой, можно выделитьлишь созданный значительно позже Ирано-Американский трибунал. Подробно о его334176Важнейшим шагом, определившим вектор дальнейшего развитиясистемы разрешения споров об экспроприации собственности иностранныхинвесторов, равно как и об иных формах неправомерных действий состороны принимающего государства, стало заключение в 1965 годуВашингтонской конвенции о порядке разрешения инвестиционных споровмежду государствами и иностранными лицами.
Именно МЦУИС сталгосподствующим институтом для рассмотрения инвестиционных споров.Одновременно с принятием Вашингтонской конвенции в мире началсяпроцесс стремительного роста числа ДИС, которые «предусматривают, чтоспор о национализации должен быть решен мирным путем. Если решитьспор в течение определенного времени (как правило, шесть месяцев) неудается, то он передается на рассмотрение: в арбитраж ad hoc или вМеждународный центр по урегулированию инвестиционных споров»336.СочетаниеВашингтонскойконвенциисДИСпозволилосоздатьэффективную систему рассмотрения инвестиционных споров, не требующуюобязательногоучастиягосударства,национальностькоторогоимеетинвестор: ведь и арбитражи ad hoc, и процедура рассмотрения споров вМЦУИС подразумевают, что инвестор выступает самостоятельной сторонойв споре, а государство обязуется выполнить обязательства, которые могутбыть на него возложены в соответствии с решением арбитража337.Эффективность такой системы косвенно подтверждается схожестьюположений о разрешении инвестиционных споров, содержащихся всовременных ДИС.
Например, ДИС между Россией и Китайской НароднойРеспубликой предусматривает три способа разрешения инвестиционныхспоров по выбору инвестора: «Если спор не может быть разрешен в ходеистории и рассмотренных делах см.: Brower C.N., Brueschke J.D. The Iran – United StatesClaims Tribunal. The Hague: Kluwer Law International, 1998.336Денисенко В.Д. Указ. соч. С. 78337Подробнее о формировании современной системы рассмотрения инвестиционныхспоров, основным элементом которой является МЦУИС, см.: Parra A.R.
The History ofICSID. Oxford: Oxford University Press, 2012.177переговоров в течение шести месяцев с даты его возникновения, то он можетбыть передан на рассмотрение:а) в компетентный суд Договаривающейся Стороны, являющейсястороной в споре;б) в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров(МЦУИС), созданный в соответствии с Конвенцией об урегулированииинвестиционныхспоровмеждугосударствамиифизическимиилиюридическими лицами других государств, подписанной в г. Вашингтоне 18марта 1965 г.
(при условии, что она вступила в силу для обеихДоговаривающихся Сторон), или в соответствии с Дополнительнымиправилами МЦУИС (в случае, если Конвенция не вступила в силу для любойиз Договаривающихся Сторон)338;в) в арбитражный суд ad hoc в соответствии с АрбитражнымрегламентомКомиссииООНпоправумеждународнойторговли(ЮНСИТРАЛ)» (далее – Регламент ЮНСИТРАЛ или Регламент)339.Этоположениепрактическивточностикопируетстандартнуюарбитражную оговорку, закрепленную в типовом Российском ДИС,338Дополнительные правила к Конвенции были приняты в 1978 году, а в 2003 году былаутверждена их новая редакция.
Они предусматривают, что спор может быть рассмотренЦентром даже если он не попадает под его юрисдикцию в соответствии с Конвенцией. «Всоответствии со ст. 2 указанных Дополнительных правил секретариат МЦУИС можетпринимать решение о подчинении спора между государством и лицом другогогосударства юрисдикции МЦУИС, если спор решается на основе правил дополнительныхпроцедур, относящихся к одной из следующих категорий: - примирительная иарбитражная процедура разрешения правовых споров, возникающих непосредственно изинвестиций, не попадающая в сферу компетенции Центра в силу того, что илигосударство, участвующее в споре, или государство, чей гражданин или юридическоелицо, участвующее в споре, не являются Договаривающейся стороной в Вашингтонскойконвенции; - примирительная и арбитражная процедура разрешения споров, непопадающих в сферу компетенции МЦУИС в силу того, что отношения, являющиесяпредметом спора, не связаны напрямую с инвестициями.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
