Диссертация (1139116), страница 31
Текст из файла (страница 31)
Обобщая подход, используемый МЦУИС и другимимеждународнымиарбитражами,доктринамеждународного158инвестиционного права выделяет следующие основные признакидействийгосударства, составляющих непрямуюэкспроприацию:степень вмешательства в права собственности на инвестиции, цель ихарактер принимаемых мер и их влияние на разумные ожиданияинвестора.Прииспользованияэтомэтихотдельныекритериеварбитраживпользуотказываютсядоктриныотоценкиисключительно степени ограничения прав собственности инвестора.4) Ни в доктрине, ни в практике международного инвестиционного праване существует устоявшегося стандарта компенсации. Господствующейв настоящее время является формула Халла, требующая выплатыдостаточной,действительнойинезамедлительнойкомпенсации.Несмотря на снижение ее роли под давлением развивающихся стран,она по-прежнему находит отражение в большинстве национальных имеждународно-правовых нормативных актов.5) Определение точного размера компенсации по-прежнему являетсяпредметом усмотрения арбитражей.
Общим принципом являетсяпринцип справедливой рыночной цены, однако методы ее определениямогут кардинально различаться и зависеть от целого ряда факторов.Среди наиболее распространенных методов можно выделить методыликвидационнойстоимости,восстановительнойстоимости,бухгалтерской стоимости и метод дисконтированного денежногопотока.
Первые три метода являются разновидностями метода оценкиактивов и обычно используются лишь в специфических случаях,например для оценки предприятий, не приносящих прибыль.6) Метод ДДПв настоящее время является господствующим вмеждународной арбитражной практике. Он позволяет оценить нетолько фактическую стоимость изъятых активов, но и позволяетучитывать потерю инвестором будущих доходов. Метод ДДП наиболееполно отражает стоимость инвестиций не как совокупности объектов, акак действующего предприятия (going concern). Однако он не лишен159определенных недостатков, в частности, его использование сопряженосопределеннойдолейспекулятивностиприрасчетеставкидисконтирования и денежных потоков будущих периодов.7) Международнойарбитражнойпрактикеизвестныфакторы,ограничивающие размер компенсации за принудительное изъятиесобственности или освобождающие государство от соответствующейобязанности.
К ним относится отсутствие прямой причинной связимежду действиями государства и убытками инвестора, несоблюдениеинвестором обязанности по минимизации вреда, если у негоприсутствовала реальная возможность для этого, и виновное поведениепотерпевшей стороны.8) Помимо денежной компенсации в международном инвестиционномправе существуют и другие средства правовой защиты, доступныеинвестору. Несмотря на то, что МЦУИС не уполномочен выдаватьгосударствам обязательные для исполнения предписания неденежногохарактера,практикепринимающемуизвестныгосударствуслучаи,применитькогдаЦентрреституциюпредлагалвкачествеальтернативы выплате компенсации.160Глава III. Международно-правовые механизмы рассмотрения споров обэкспроприации иностранных инвестиций§ 1.
Формирование современной системы рассмотрения инвестиционныхспоровРассмотрение инвестиционных споров, в том числе споров опринудительном изъятии иностранных инвестиций, может осуществлятьсяразличными методами, как связанными с обращением в государственныеорганы – то есть в административном или судебном порядке, так иосуществляемыми в рамках альтернативных процедур разрешения споров(АРС)292. В целом, в настоящее время в международном инвестиционномправе исследователями отмечается снижение роли национальных судов вкачестве органа рассмотрения споров об иностранных инвестициях и перенос«центра тяжести» данного вопроса в международные коммерческиеарбитражи293. Впрочем, такая ситуация не всегда была характерна длясистемы урегулирования споров в рамках международного инвестиционногоправа.Вплоть до 50-х годов XX века у международных инвесторов, по сути,существовало лишь два способа обжалования неправомерных действийпринимающего государства, самым распространенным из которых являласьэкспроприация инвестиций: разрешение спора в соответствии с нормамимеждународного публичного права, подразумевающее непосредственноеучастие государства, гражданство которого имеет инвестор, или обращение в292К альтернативным процедурам разрешения споров (alternative dispute resolution – ADR)обычно относят такие процедуры, как переговоры, медиация, независимая оценка илинезависимое установление фактов (neutral evaluation/neutral fact finding) и рассмотрениеспора арбитражем.
Подробнее см.: Atlas N.F., Huber S.K., Trachte-Huber E.W. AlternativeDispute Resolution: The Litigator’s Handbook. Chicago: American Bar Association, 2000. P. 116; Галенская Л.Н. Альтернативные способы разрешения споров // Журналмеждународного частного права. 2001. № 1(31).
С. 3-12.293Newcombe A.P., Paradell L. Op. cit. P. 22-27.161судебныеорганыпринимающегогосударства294.Несмотрянагипотетическую возможность применения третьего варианта разрешенияспора вне процедур АРС в виде обращения с иском в суд государстваэкспортера капитала, на практике такая возможность практически никогда неиспользовалась в силу целого ряда причин295. Во-первых, суд «домашнего»государства инвестора зачастую не имеет достаточных оснований дляпризнания наличия у него компетенции для рассмотрения спора, связанного сосуществлением инвестиций за пределами этого государства: обычно иобъект спора в виде инвестиций, и юридические факты в виде нарушенияДИС или иного нормативно-правового акта, устанавливающего гарантииправ инвестора, и субъекты, которые должны быть привлечены кответственности за такие действия (принимающее государство, его органывласти, физические лица) — все эти элементы правоотношения имеютюридическую связь именно с принимающим государством296.Вторым элементом, ограничивающим участие суда государства,гражданство которого имеет инвестор, является теория иммунитетовгосударств.
Как пишет Ю.А. Дорофеева, «государство является сувереном иполноправным властителем только на собственной территории. Осуществляяпубличные функции, оно вправе проводить реформы, принимать законы иосуществлять меры, направленные на реализацию этих законов. Акты,издаваемые государством, могут быть направлены и на изменениедействующего гражданского оборота. В том числе акты государства могутсоздавать новые формы собственности и прекращать уже существующие,294Dimsey M. The Resolution of International Investment Disputes.
Utrecht: ElevenInternational Publishing, 2008. P. 5-6.295Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit. P. 19-23296Критерии международной подсудности обычно регулируются национальнымзаконодательством различных стран, однако все они подразумевают наличиеопределенной связи с правопорядком страны суды. Подробнее о решении судамивопросов их юрисдикции по делам, осложненным иностранным элементом, см., например:Fawcett J.J. Declining Jurisdiction in Private International Law. New York: Oxford UniversityPress, 1995; Осипов А.О.
Категория «тесной связи» в арбитражном процессе //Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 11-12; Цой В.И. Институт подсудностигражданских дел // Арбитражный и гражданский процесс. 2012. № 11.162порождать и прекращать само право собственности у своих лиц. В этойдеятельностигосударствоявляетсябеспредельнымвластителем,неподконтрольным ни одному лицу – как другим государствам, так исобственнымииностраннымлицам.Подобноеверховенствоинеподвластность любой власти заложена изначально в самой сущностигосударства, в основе своей содержащей суверенитет государства»297.Несмотря на то, что в современном мире господствует доктринаограниченного(функционального)иммунитетагосударств298,подразумевающая, что государство не может ссылаться на иммунитет вкоммерческих спорах, по спорам об экспроприации юрисдикционныйиммунитет государства от разбирательства в иностранном суде являетсясерьезной преградой для принятия иска.
Нью-Йоркская Конвенция ООН 2005года о юрисдикционных иммунитетах государств и их собственности года вст. 12 предусматривает, что «если соответствующие государства недоговорились об ином, государство не может ссылаться на иммунитет отюрисдикции при разбирательстве в суде другого государства, которыйобычно обладает компетенцией рассматривать дела, касающиеся денежноговозмещения в случае смерти или причинения телесного повреждения какомулибо лицу или нанесения ущерба имуществу или его утраты в результатедействия или бездействия, которое предположительно может быть присвоеногосударству, если такое действие или бездействие имело место полностьюили частично на территории этого другого государства и если автор действияили бездействия находился на этой территории в момент этого действия илибездействия»299.297Дорофеева Ю.А.
Указ. соч. С. 110.См. выше С. 110-116. Подробнее о применении доктрины иммунитета государств вчастноправовых спорах см.: Юрова Н.М. Международное гражданское процессуальноеправо. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 65-66.299URL: http://www.un.org/ru/documents/decl_conv/conventions/state_immunities.shtml (датаобращения – 01 июня 2014 г.). Подробнее см.: Хлестова И.О. Конвенция ООН оюрисдикционных иммунитетах государств и их собственности и ее влияние на изменениецивилистического процесса в России // Закон. 2012.
№ 6. С. 35-39.298163Это положение подразумевает отсутствие у государства правассылаться на иммунитет, в том числе и в спорах об экспроприации,попадающих в категорию споров, касающихся ущерба имуществу. Однаконациональное законодательство различных государств зачастую сужаетсферу отношений, на которые не распространяется иммунитет от подачиисков. Так, Арбитражный процессуальный кодекс РФ (АПК) от 24.07.2002 (вред.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
