Диссертация (1139116), страница 28
Текст из файла (страница 28)
Метод COA нерассматривался нами в качестве самостоятельного в силу его общей схожести с методомWACC и его низкой распространенности в международной арбитражной практике.261ICSID Case No. ARB/01/3. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0293.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).262Sempra Energy International v. Argentine Republic. ICSID Case No. ARB/02/16. URL:http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0770.pdf (дата обращения – 01марта 2014).263ADC Affiliate Limited and ADC&ADMC Management Limited v.
Republic of Hungary.ICSID Case No. ARB/03/16. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0006.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).144аэропорта в Будапеште в результате издания постановления венгерскогоправительства,запрещающегоприсутствиеиностранногокапиталававиационной отрасли. В качестве метода оценки инвестиций арбитражвыбрал метод ДДП, предложенный истцом, взяв за основу бизнес-план навесь срок осуществления инвестиций, разработанный ADC и утвержденныйкомпетентным венгерским органом исполнительной власти, в качествеоценки будущих денежных потоков. Арбитраж справедливо признал такойбизнес-план лучшим выражением ожиданий сторон. В качестве ставкидисконтирования арбитражем была выбрана средневзвешенная стоимостькапитала.Изучая международную арбитражную по другим делам, связанным сэкспроприацией собственности иностранного инвестора, можно уверенноконстатироватьналичиетенденциикдоминированиюметодадисконтированного денежного потока в качестве способа расчета ценыактивов экспроприированной собственности.
В настоящее время он являетсяосновным в практике МЦУИС: помимо рассмотренных выше дел, он такжеприменялся, например, в делах SOABI v. Senegal264, LETCO v. Liberia265,Amco v. Indonesia, и др., он используется и арбитражами ad hoc. Метод ДДПиграл ведущую роль при присуждении компенсаций за национализациюинвестиций из США в течение работы Американско-Иранского Трибунала,начиная с дела Starret Housing v. Iran266.При этом метод ДДП далеко не идеален.
Его применение связано сопределеннымитрудностями.Срединих,вчастности,выделяетсянеобходимость учета разнообразных факторов, которые не являютсяоднозначно определенными в будущем, в частности: будущих доходов264ICSIDCaseNo.ARB/82/1.URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC666&caseId=C128 (дата обращения – 01 марта 2014).265ICSIDCaseNo.ARB/83/2.URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC679_En&caseId=C143 (дата обращения – 01 марта 2014).266Iran-US Claims Tribunal Reports. Vol. 16.
P. 112.145предприятия, будущих убытков предприятия, альтернативных издержек,инфляции267. В связи с этим метод дисконтированного денежного потокаприменяется арбитражами для оценки стоимости действующих предприятий,имеющих историю прибыли. Для вновь создаваемых или убыточныхпредприятий метод ДДП арбитражами не используется в силу его«спекулятивности» в таких условиях.
Так, например, в деле Compañía deAguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A v. Argentine Republic268истец требовал присуждения компенсации за экспроприацию собственностив соответствии с методом ДДП, но арбитраж признал, что в условиях, когдаисторияоперацийсовместногопредприятия,являвшегосяобъектомэкспроприации, не демонстрирует «с достаточной уверенностью» того, чтоэто предприятие будет прибыльным, настоящий метод неприменим.Вообще несмотря на то, что этот подход зачастую являетсяединственным способом реально оценить убытки инвестора в результатеэкспроприации, он создает для последнего стимулы к чрезмерномузавышению размера компенсации, поскольку «любая модель ДДП взначительной мере зависит от предпосылок оценщиков. Поскольку оценка пометоду ДДП не основана на действительной рыночной стоимости, в этотметод не включен механизм, предохраняющий от ложных предпосылок, врезультате применения которых итоговая стоимость, определенная всоответствии с методом ДДП будет существенно отличаться от справедливойрыночной цены»269.
По аналогичным мотивам арбитражи могут отказать вприменении ДДП к убыточным предприятиям, как это было в ранеерассмотренном деле AAP v. Sri Lanka и Wena Hotels v. Egypt, где трибунал267Подробнее см.: Newcombe A.P., Paradell L. Law and Practice of Investment Treaties:Standards of Treatment. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2009. P.
388-389;Marboe I. Op. cit. P. 260-261.268ICSID Case No. ARB/97/3. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0215.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).269Sabahi B. Op. cit. P. 118.146усомнился в том, что у компании имелось в наличии достаточно средств дляполного осуществления инвестиционного проекта.И. Марбё, обобщая арбитражную практику, выделяет помимоотсутствия непрерывной деятельности и/или истории прибыльности и иныеоснования неприменения метода ДДП арбитражами270. К ним относится, вчастности,несоответствиемеждуобъемомреальноосуществленныхинвестиций и ожидаемой будущей прибылью.
В деле Wena Hotels v. Egyptарбитраж сослался на явное несоответствие между фактически понесеннымиинвестором расходами в размере $8,8 млн. и предъявленным истцомтребованием о выплате компенсации в размере £45,7 млн. Трибуналпосчитал, что в данном случае расчет на основе ДДП непропорциональноувеличивает размер компенсации по отношению к фактическим убыткам.Еще одним поводом для отказа от использования ДДП может статьзначительная разница в результатах, полученных с его помощью различнымисторонами спора. Именно так обосновал применение метода сопоставимойсделки вместо ДДП арбитраж в деле CME v. Czech Republic.Наряду с методами, перечисленными в Руководстве, арбитражииспользуют и некоторые другие способы определения размера компенсации.Например, МЦУИС в деле Azurix v.
Argentina установил величинукомпенсации исходя из реальных затрат инвестора, которые было легкоопределить, поскольку инвестиции осуществлялись на основе публичноготендера, где был зафиксирован их объем. Более того, суд по своемуусмотрению в несколько раз снизил эту сумму, поскольку посчитал, что всоответствии с заключенным инвестиционным соглашением, реальныйобъем инвестиций был гораздо меньше. В знаменитом деле Sedelmayer v.Russian Federation271 арбитраж Стокгольмского арбитражного институтаопределил размер компенсации за изъятые долгосрочные права аренды270Marboe I.
Op. cit. P. 260-266.SCC Case N. 106/1998. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0757.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).271147помещений в Санкт-Петербурге исходя из их «арендной стоимости», то естьпотенциального дохода, который мог бы быть получен от сдачи их всубаренду за вычетом расходов на содержание и ремонт.Поводя итог, отметим, что даже наличие в двустороннем илимногостороннем международном соглашении требования адекватной идостаточной компенсации при экспроприации не может дать ответа навопрос о точном размере компенсации. Он устанавливается арбитражамииндивидуально в каждом конкретном случае с использованием различныхметодов оценки, хотя доминирующим в настоящее время является методдисконтированного денежного потока. Однако, с учетом оценки всехобстоятельств дела правоприменители могут использовать любые другиеметоды оценки, которые они посчитают соответствующими понятию«достаточная компенсация».2.3.
Факторы, потенциально ограничивающие размер компенсацииСуществует ряд юридических фактов, которые могут заставитьарбитраж снизить размер компенсации или вовсе отказаться от ееприсуждения даже в ситуации, когда применимыми правовыми нормамипредусмотрена выплата полной стоимости утраченного имущества иупущенной выгоды. Среди факторов, которые могут потенциально сказатьсянавеличинекомпенсациииностранномуинвестору,исследователивыделяют272: сомнения арбитража в наличии прямой причинно-следственнойсвязи между действиями государства и причинением ущерба инвестору,виновноеповедениепотерпевшейстороны(contributoryfault)иневыполнение потерпевшей стороной обязанности по минимизации своихубытков.Принцип наличия причинно-следственной связи является базовымправиломгражданско-правовойответственностивподавляющембольшинстве правопорядков.
При этом обычно комментаторами отмечается272Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N., Sabahi B. Op. cit. P. 596-603.148именно значимость прямой причинно-следственной связи для возникновенияделиктных обязательств, в то время как косвенная причинно-следственнаясвязь, по мнению большинства авторов, по общему правилу не влечет засобойвозникновения«Обязательнымусловиемгражданско-правовойнаступленияответственности273.гражданско-правовойответственности является наличие причинной связи между правонарушениемстороны-ответчика и возникшим у другой стороны ущербом, т.е.
такойобъективной связи, при которой одно явление (причина) предшествуетдругому (следствию) и непосредственно порождает его»274. Аналогичныенормы содержатся и в других правопорядках. Для описания необходимойпричинностииспользуютсятермины«ближайшая»(proximate),«предвидимая» (foreseeable), «прямая» (direct) и др.275Этот принцип применяется и арбитражами. Так, в деле S.D.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
