Диссертация (1139116), страница 24
Текст из файла (страница 24)
Фархутдинов, «исследованияпоследних лет в некоторой степени свидетельствуют об отходе части ученыхи практиков от доктрины незамедлительной, достаточной и действительнойкомпенсации. Сказалась, в частности, жесткая критика со стороныразвивающихся стран, с которой они выступали на протяжении десятилетий.Как результат – академические группы, например, Американский институтправаидругиеаналогичныеорганизации,которыебезоговорочноподдерживали формулу Халла, начали делать определенные оговоркиотносительно заказного стандарта компенсации за национализируемуюсобственность»206.
С ним соглашаются М. Дольцер207 и М. Сорнараджа208,указывая на то, что формула Халла постепенно вытесняется принципом«достаточной» компенсации, установленным, прежде всего, РезолюциямиООН, которые были рассмотрены выше.Напротив, К. Маклахлан, Л. Шор и М. Вайнигер209 утверждают, чтоформула Халла сохраняет свое влияние, поскольку она содержится восновныхисточникахмеждународногоинвестиционногоправаиприменяется арбитражами. С ними соглашается М.
Болл, указывающий, что205Лисица В.Н. Указ. соч. стр. 101.Фархутдинов И.З. Международное инвестиционное право: теория и практикаприменения. С. 125.207Dolzer M. Inderect Expropriation of Alien Property // ICSID Review: Foreign InvestmentLaw Journal. 1997. Vol. 1. P. 41-65.208Sornarajah M. Op. cit. P. 437.209McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. Op. cit. Para. 9.04-9.14.206124«к сожалению, невозможно утверждать, что существует одно слово илифраза, которые описывали бы стандарты компенсации в соответствии снормамимеждународногоправаобэкспроприации.Используемыеопределения многочисленны и разнообразны… Тем не менее, несмотря наразнообразие терминов, я убежден в том, что существует растущиймеждународный консенсус, выраженный в соглашениях, арбитражныхрешениях, вынесенных в соответствии с этими соглашениями, и обычноммеждународномправе,заключающийсявустановлениистандарта“справедливой рыночной цены” или его эквивалентов»210.Решениятребованиемеждународныхмеждународногоарбитражейправаотом,обычночтоприподтверждаютэкспроприациииностранной собственности должна выплачиваться полная компенсация.Продолжаются теоретические и практические дебаты относительно сферыохвата возможных исключений из этого стандарта, однако арбитражнаяпрактика показывает, что оправданием для таких изъятий могут послужитьтолько чрезвычайные обстоятельства.
С другой стороны, к примеру, врешении по делу Abrahim Rahman Golshani v. Iran211 арбитраж установил, что«хотямеждународноеправо,несомненно,закрепляетобязательствопредоставлять компенсацию за изъятую собственность, теория и практикамеждународного права не подтверждают вывод о том, что норматив онезамедлительной, достаточной и действительной компенсации являетсяотражением стандарта международного права». Впрочем, чаще всеготрибуналам нет необходимости обращаться к обычному международномуправу в вопросе компенсации в случаях экспроприации, посколькусоответствующие нормы, как правило, содержатся в ДИС. Таким образом, нив доктрине, ни в практике международного инвестиционного права несуществует единого стандарта компенсации.
Его определение является210Ball M. Assessing Damages in Claims by Investors against States // ICSID Review. 2001. N16. P. 414.211Iran-US Claims Tribunal Reports. Vol. 29. P. 78.125предметом регулирования международных соглашений, в первую очередь,двусторонних.2.2. Определение размера компенсации.Даже если за основу определения компенсации при экспроприацииберется формула Халла или иное положение, предусматривающее выплатуполной стоимости экспроприированной собственности, вопрос определенияточного размера этой компенсации остается очень сложным. Как пишет М.Болл: «Применяя то, что я именую надлежащим правовым стандартом, какможет трибунал определить справедливую рыночную стоимость тойсобственности, что была экспроприирована? Это часть, где юристы (включаяарбитров, которые в международных инвестиционных спорах почти всегдаявляются юристами) начинают колебаться. Оценка – это не то, чемзанимаются юристы.
Правовые нормы лишь устанавливают стандарт. Оценкафактов в соответствии с этим стандартом для вычисления конечной цифры –предмет совершенно иной дисциплины. Работа юристов на этой стадииважна, но менее важна, чем работа экспертов. Юрист должен установитьприменимый правовой стандарт. Затем он должен определить неправовуюдисциплину, необходимую для применения этого стандарта и найтиэкспертов в данной области, способных провести соответствующуюоценку».212В случае удовлетворения требования о выплате компенсации всоответствии с определенным стандартом перед арбитражем встает задачанаполнения категорий «полная», «достаточная», «справедливая» и иныхопределений, касающихся размера компенсации, однозначным смыслом.Правоприменителю необходимо с помощью экспертов определить денежноевыражение этих стандартов.
Перед арбитражами встает сразу несколькопринципиальных вопросов, от решения которых зависит конечный размеркомпенсации. Первым основополагающим вопросом является вопрос о212Ball M. Op. cit. P. 417-418.126непосредственном объекте оценки. С. Рипинский и К. Вильямс отмечают, чтодля корректного определения размера компенсации необходимо изначальночетко определить объект экспроприации213. В частности, по их мнению,принципиальное значение имеет разница между оценкой физических активови бизнес-интересов.Иными словами, в ситуации когда экспроприации подвергаются толькофизические активы, но сама по себе возможность продолжения бизнеса, вкоторый были произведены инвестиции, сохраняется, применимы одниметоды расчета размера компенсации, а в ситуации, когда действияправительства принимающего инвестиции государства сводят на нет самувозможность продолжения осуществления хозяйственной деятельности –другие.
В качестве примера авторы приводят национализацию компании,оказывающей услуги по перевозке пассажиров на такси. Легко представитьсебе две различных ситуации, обе из которых будут расценены с точкизрениямеждународногоинвестиционногоправакакнационализациясобственности иностранного инвестора. В первой ситуации принимающеегосударствоможетпринудительноизъятьпринадлежащиекомпанииавтомобили, после чего компании достаточно будет приобрести новыетранспортные средства для возобновления деятельности.Во второй ситуации принимающее государство может отозватьпринадлежащую компании лицензию на осуществление пассажирскихперевозок, причем такое действие может одновременно и сопровождаться, ине сопровождаться изъятием материальной собственности компании в видеавтомобилей и других активов – в любом случае продолжение деятельностипредприятия будет невозможно. В первой ситуации должны применятьсяметоды, связанные непосредственно с оценкой активов, а во второй – методыоценки самого предприятия как объекта, который может приносить доход, иценность которого выше, чем общая стоимость принадлежащего его213Ripinsky S., Williams K.
Damages in International Investment Law. London: British Instituteof International and Comparative Law, 2008.127имущества214.Такойподходвыглядитобоснованнымидостаточнопоследовательным, нашедшим поддержку и в практике ООН. В частности, водном из решений Комиссии по компенсациям215 было сказано: «В случае,если предприятие было восстановлено и продолжено, или если можно былоразумно ожидать, что оно будет восстановлено и продолжено, компенсациядолжна быть рассчитана только за соответствующий период»216. Тем неменее, использование такого подхода содержит в себе некоторые «подводныекамни».В частности, перед арбитражами встает вопрос оценки стоимостипредприятий, которые не приносили прибыль в ходе своей деятельности идаже, напротив, были убыточными.
Как отмечают некоторые ученые217, вданной ситуации арбитражи склонны использовать методы, относящиеся кпервой группе, то есть стремятся максимально точно оценить стоимостьреальных активов, не принимая во внимание потенциальную возможностьпредприятия приносить прибыль. В частности, в деле PSEG Global Inc.
&214Подробнее о методах оценки таких предприятий см., например: Wilson L.D., WilsonR.G. Going Concern Valuation. Bloomington: iUniverse, 2012; Koller T., Goedhart M., WesselsD. Valuation: Measuring and Managing the Value of Companies. Hoboken: John Wiley & SonsInc, 2010. Подробное рассмотрение всех существующих методов оценки предприятийнаходится за рамками настоящего исследования. Тем не менее, в дальнейшем будет данахарактеристика основных методов, получивших распространение в доктрине иарбитражной практике.215Комиссия по компенсациям — специально созданный временный орган при Советебезопасности ООН, ведший свою деятельность с 1991 по 2007 год.
Комиссия покомпенсациям рассматривала жалобы лиц, пострадавших от вторжения Ирака в Кувейт в1991 году. Несмотря на то, что Комиссия никогда не занималась рассмотрением споров обэкспроприации, роль ее решений в качестве источников международногоинвестиционного права в части определения размера компенсации за неправомерныедействия государства, включая экспроприацию, признается исследователями. См.,например: Ripinsky S., Williams K. Op. cit. P.
190.216Решение S/AC.26/1992/9 Управляющего совета Комиссии по компенсациям Советабезопасности ООН: «Предложения и заключения о компенсации за предпринимательскиепотери: типы убытков и их оценка». URL: http://www.uncc.ch/decision/dec_09.pdf (датаобращения – 01 июня 2014 г.). В данном случае имеется в виду период, в течение которогопредприятие несло убытки, связанные с военными действиями.217Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit.
P. 587.128Konya Ilgin Elektrik Uretim ve Ticaret Ltd. Skreti v. Turkey218 МЦУИСустановил, что расчет убытков на основе упущенной выгоды «обычноиспользуется для выплаты компенсаций за инвестиции… имеющие историюприбыльности, и не используется, когда относительно прибыльностиинвестиций существует неопределенность».Ранее в деле Asian Agricultural Products Ltd. v. Republic of Sri Lanka219арбитраж установил, что «оценка действующего предприятия (going concern)преследует своей единственной целью определение справедливой рыночнойцены акций компании с учетом обстоятельств, существовавших 27 января1987 года <даты осуществления национализации>… В данном случаеединственным релевантным вопросом является вопрос о том, имелись ли вналичии у <компании-истца> в наличии «гудвилл» и история прибыльности,которые заставили бы потенциального покупателя заплатить определеннуюнадбавку к стоимости материальных активов компании, чтобы приобрести еенематериальные активы».
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
