Диссертация (1139116), страница 22
Текст из файла (страница 22)
В то же время, арбитраж упоминает далее решение поделу S.D. Myers, в соответствии с которым, оценка намерений государстваможет являться надлежащим критерием для определения того, имела лиместо экспроприация. В этом деле МЦУИС установил, что «стороны не несутответственности за экономический ущерб, причиненный bona fide мерамигосударственногорегулированияврамкахобщепринятыхправоприменительных полномочий государства», введя, таким образом,фактор субъективной стороны в виде умысла в понятие непрямойэкспроприации. Проанализировав практику, в деле Azurix Центр указал, чтосубъективнаясторонаможетиспользоватьсявкачествекритерия188См.: Waelde T., Kolo A. Environmental Regulation, Investment Protection and “RegulatoryTaking” in International Law // International and Comparative Law Quarterly.
2001. Vol. 50. P.811-848.189ICSID Case No. ARB/01/12. URL: http://italaw.com/documents/AzurixAwardJuly2006.pdf(дата обращения – 01 июня 2014 г.).113определениятого,являютсялиопределенныерегуляторныемерыэкспроприацией.Еще одним делом, где арбитраж исследовал намерение государства,принимающего регулятивные акты, которые могут являться экспроприацией,является дело Siemens A.G. v. Argentine Republic.
В этом деле арбитражпровел интересное разграничение между намерением экспроприировать(intent to expropriate) и целью экспроприации (purpose of expropriation),указав, что намерение экспроприировать не играет существенной роли длярешения вопроса об экспроприации, в то время как цель экспроприациидолжна исследоваться для решения вопроса о том, имела ли местоэкспроприация в принципе, или же речь идет об обычных регуляторныхмерах. При этом ранее МЦУИС в другом деле, касающемся экспроприации,однозначно определил, что субъективная сторона не должна приниматься вовнимание арбитражем.В деле Compania Del Desarrollo De Santa Elena S.A.
v. The Republic ofCosta Rica арбитраж решал вопрос о том, могут ли легитимные меры позащите окружающей среды, влекущие за собой ограничение возможностиинвестора распоряжаться инвестициями, считаться мерами, эквивалентнымиэкспроприации. Арбитраж установил, что «хотя экспроприация или изъятиедля целей защиты окружающей среды может рассматриваться как изъятие впубличных целях и, следовательно, быть легитимной, тот факт, чтособственность была изъята ради этих целей, не может влиять ни на природуэтого изъятия, ни на меру компенсации, которая должна быть выплачена всвязи с таким изъятием. Иными словами, цель защиты окружающей среды,являвшаяся основанием изъятия, не влияет на юридическую природу самогоизъятия, за которое должна быть выплачена адекватная компенсация.Международные обязательства по защите окружающей среды не имеютзначения.
Меры по защите окружающей среды экспроприационногохарактера, независимо от того, насколько желательными и полезными дляобщества они являются в целом, не отличаются в этом отношении от любых114других актов экспроприации, которое государство может принимать в рамкахреализации своей политики. Там, где имеет место экспроприация, пусть дажевприродоохранныхцелях…обязательствогосударстваповыплатекомпенсации сохраняется».Тем не менее, решение по этом делу является скорее исключением изправил. В целом, как отмечают исследователи190, арбитражи идут по путипринятия намерения в качестве дополнительного критерия для определенияналичияэкспроприации,используя,вчастности,понятиепропорциональности.
Этот подход уходит корнями в решение Европейскогосуда по правам человека по делу James and Others v. UK, на которое арбитражссылается, в частности, в делах Tecmed, Azurix и LG&E Energy v. Argentina.ЕСПЧ установил, что «меры, направленные на изъятие собственности…должны содержать разумную пропорциональность между характеромпринимаемых мер и целью, на которую они направлены».Во всех трех вышеназванных делах МЦУИС исследовал вопроспропорциональности принимаемых мер целям, с которыми они принимались,указывая на то, что именно диспропорция является критерием выделенияэкспроприации. Тем не менее, не все международные коммерческиеарбитражи разделяют позицию МЦУИС.
В частности, как отмечается влитературе, Ирано-Американский арбитраж четко стоит на позиции либополного отказа от оценки субъективной стороны экспроприации, либо ееминимизации,следуяпринципу,провозглашенномувделеTippets.Например, в деле Ebrahimi v. Islamic Republic of Iran191 арбитраж прямоустановил, что «ключевой вопрос – это объективное влияние, оказываемоемерами на доходы держателей акций, а не субъективное намерение, стоящееза этими мерами». В деле Phillips Petroleum Co. v.
Iran арбитраж подтвердилтакую же позицию: «Трибуналу не нужно устанавливать намерение190Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit. P. 464; Fortier L.Y., Drymer S.L.Indirect Expropriation in the Law of International Investment // Asia Pacific Law Review. 2005.Vol. 13. P.
79-85.191Iran-US Claims Tribunal Reports. Vol. 30. P. 170.115Правительства Ирана… обязанность правительства выплатить компенсациюпри экспроприации иностранной собственности не зависит от доказательствтого, что экспроприация была умышленной». В деле CCL v. Kazakhstan192между истцом и правительством Казахстана было заключено соглашение опередаче истцу акций нефтеперерабатывающего завода, принадлежащихгосударству. В то же время, казахская компания через суд добилась передачиэтих акций в свою собственность в удовлетворение долга.
Истец утверждал,что вынесение подобного решения судом являются экспроприацией. Тем неменее, Стокгольмский арбитражный институт установил, что подобноерешение не имеет ничего общего с экспроприацией, поскольку в намеренияпублично-властного органа (в данном случае суда) не входило изъятиесобственности в публичных целях, а лишь удовлетворение прав кредитора.Третий критерий определения вида экспроприации, касающийсяразумных ожиданий инвестора, очень важен, несмотря на свою нечеткость193.Именно этот критерий выделен в качестве центрального в деле Metalclad.
Егосмысл состоит в том, что мерами, эквивалентными экспроприации, могутсчитаться такие действия государства, принимающего инвестиции, которыенарушают разумные ожидания инвестора. В противном случае, даже меры,фактическиэквивалентныеэкспроприации,вотношениивлияния,оказываемого на права собственности (то есть соответствующие первомукритерию), не будут считаться экспроприацией194. Значимость этогокритерияподтверждаетсяидругимиделами,рассмотреннымиавторитетными международными арбитражами. В деле Methanex v. UnitedStates арбитраж ad hoc установил, что в отсутствие прямого заявлениягосударства о воздержании от введения определенных мер такие меры не192SCC Case 122/2001.
URL: http://italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0289_1.pdf(дата обращения – 01 июня 2014 г.).193Подробно о роли этого критерия в международной арбитражной практике см.:Snodgrass E. Protecting Investors' Legitimate Expectations - Recognizing and Delimiting aGeneral Principle // ICSID Review. 2006. Vol. 21.
P. 1-58.194Dolzer R. Indirect Expropriation: New Developments? // New-York UniversityEnvironmental Law Journal. 2002. N 64. P. 64-93.116могут квалифицироваться как экспроприация в контексте международногоинвестиционногоправа.КанадскаякомпанияMethanexлишиласьвозможности реализовывать на территории штата Калифорния производимыееютопливныесобраниемприсадкиштатавзапрета,результатевведенногообоснованногозаконодательнымтребованиямипозащитеокружающей среды.Арбитраж отказался признать такие меры противоречащими НАФТА исоставляющими экспроприацию, так как легитимные ожидания инвестора немогут быть нарушены, «если регулирующий орган не делал специальногозаявления в отношении инвестора, осуществляющего инвестиции, обобязанности воздержаться от таких мер».
Более того, по мнению арбитража,«Methanex инвестировал в экономику, о которой широко известно… чтогосударственные органы охраны здоровья и защиты окружающей среды нафедеральномирегиональномуровнях…осуществляютпостоянныймониторинг использования химических веществ и эффекта, который онипроизводят, и зачастую ограничивают или запрещают использованиенекоторых из этих веществ в силу соображений охраны здоровья граждани/илиокружающейсреды».Такимобразом,делоMethanexпрямопродемонстрировало, что ожидания инвестора являются важным критериемдля признания наличия экспроприации, но для признания их существованиянужно прямое заявление государства о совершении определенных действий,или чаще – о воздержании от их совершения.Как отмечают исследователи, даже наличие такого заявления не являетсягарантированным доказательством наличия у инвестора обоснованныхожиданий, так как в соответствии с широко распространенным вмеждународномправепринципомrebussicstantibus,изменениеобстоятельств может повлечь за собой недействительность ранее принятых117на себя сторонами обязательств195.
Позицию, аналогичную решениюарбитража по делу Methanex, занял и Лондонский международныйарбитражный суд (LCIA) в деле EnCana Corp. v. Ecuador196. Суд отказалсяудовлетворить заявление истца о признании отмены налоговых вычетовэкспроприацией, пояснив, что «во-первых, инвестиции, так же как и другаядеятельностьявляетсяобъектомналогообложения,устанавливаемогогосударством. В отсутствие специального заявления от принимающегогосударстваиностранныйинвесторнеможетиметьниправ,ниобоснованных ожиданий в отношении неизменности налогового режима, втом числе и в сторону ухудшения, в течение периода инвестирования…Налогообложение по своей природе уменьшает экономическую выгоду,которая была бы получена от инвестиций в отсутствие оного.
Только вкрайних случаях налог… может быть эквивалентен экспроприации дляпредприятия, являющегося объектом налогообложения». Тем не менее, этоткритерий зачастую подвергается критике как излишне субъективный. Какотмечает С. Напперт, «участившиеся случаи применения данной концепцииусиливают преимущества оценочного подхода международных арбитражныхсудов. Решение о том, что является и что не является "правомерным", можеттакже зависеть от субъективных факторов, в отличие от защиты легкоустанавливаемых "законных" прав собственности»197.Не все арбитражи используют три критерия в совокупности для оценкиопределенныхмергосударственноговоздействиякакдействий,эквивалентных экспроприации.
Многими арбитражами используется метод,получивший в западной доктрине название «sole effect».198 Суть этого методазаключается в том, что единственным релевантным критерием признается195См.: Mann H. The Final Decision in Methanex v. United States: Some New Wine in SomeNew Bottles. Winnipeg: International Institute for Sustainable Development (IISD), 2005.196LCIACaseNo.UN3481.URL:http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0285_0.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).197Напперт С. Указ. соч.
С. 43-44.198См: McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. Op. cit. Para. 8.91-8.100.118фактическая степень вмешательства государства в права собственностиинвестора и реальная степень их ограничения, то есть, по сути, из трехназванных выше критериев используется только первый. В любом случае,невозможносоставитьзакрытыйиокончательныйпереченьмер,эквивалентных экспроприации. Как отмечает И.З.
Фархутдинов, к подобныммерам относится «насильственное отчуждение акций, вмешательство в правоуправления,назначениеналогообложениеиливнешнегоотменаранееуправляющего,дополнительноепредоставленныхналоговыхитаможенных льгот, отказ в доступе к местным материалам. Овладениеконтрольным пакетом акций в иностранной компании также считаетсяизъятием контроля над активами и прибылью предприятия. Отчуждениесобственности может включать изъятие тесно связанных вспомогательныхправ, вытекающих из патента и контрольного пакета, которые не былипредметом прямой национализации»199.определенныхобстоятельствахБезусловно, все эти меры примогутрассматриватьсякакмеры,эквивалентные экспроприации, но этот перечень является открытым.Правоприменительнаяпрактикавыработалакритерииоценкиравнозначности различных действий государства экспроприации, и толькопоследовательное применение этих мер судами и арбитражами в каждомконкретном случае с оценкой всех обстоятельств дела дает ответ на вопрос отом, может ли конкретная публично-властная мера оцениваться какэквивалент экспроприации или нет.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
