Диссертация (1139116), страница 17
Текст из файла (страница 17)
Даже в ситуациях, гдеимеет место планирование национальности с целью получениялучшегорежимаосуществлениякапиталовложений,Центрпродолжает придерживаться формальных критериев. Единственнымпризнанным исключением являются дела, касающиеся «длящейсянациональности».87Глава II. Экспроприация иностранных инвестиций и международноправовые гарантии прав инвесторов.§ 1. Понятие и виды экспроприации собственности иностранногоинвестораЭкспроприация собственности иностранного инвестора – один изцентральных вопросов международного инвестиционного права. Недаромодной из основных гарантий, содержащихся как в многосторонних, так и вдвустороннихсоглашениях,регулирующихиностранныеинвестиции,является гарантия справедливой компенсации при принудительном изъятиисобственности иностранного инвестора.
Как отмечают Н.Г. Доронина и Н.Г.Семилютина, «в международном частном праве вопросы иностранныхинвестиций традиционно рассматривались прежде всего в связи с актами онационализации иностранной частной собственности как вопросы, связанныес возмещением ущерба собственнику национализированного имущества»138.Как мы уже отмечали ранее, в целом международное инвестиционноеправоустанавливаетдопустимостьэкспроприациисобственностииностранного инвестора, но выплата справедливой компенсации являетсяобязательной139. Как пишет Б.А.
Вортли, «традиционная позиция состоит втом,чтовыплатаполнойкомпенсацииявляетсяобязательнымпредварительным условием действительности экспроприации с точки зрениямеждународногоправа.Невыплатакомпенсациииностраннымсобственникам или выплата ее в неполном объеме ставит государство впозицию лица, неосновательно обогатившегося за счет иностранных лиц.Нарушение международного соглашения или контракта не являетсяобязательнымусловиемдляпризнаниятогофакта,чтоневыплатакомпенсации порождает у государства, национальность которого имеетинвестор, право требовать реституции и/или возмещения убытков из138Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ.
соч. С. 2-3.См.: Dolzer R., Schreuer C. Principles of International Investment Law. New York: OxfordUniversity Press, 2008. P. 89-92.13988неосновательного обогащения, а также использовать все доступныемеждународно-правовые способы воздействия для обеспечения исполненияэтого требования»140. Прежде чем перейти непосредственно к рассмотрениюинститутаэкспроприациивмеждународноминвестиционномправе,необходимо определиться с сущностью и определением этого явления.1.1.
Понятие экспроприацииВ российских нормативно-правовых актах и юридической доктринепонятие«экспроприация»встречаетсяредко.КакотмечаетИ.З.Фархутдинов, «в отечественных правовых источниках и литературе вообщене употребляется термин «экспроприация». Его заменило пущенное в обиходс легкой, вернее, твердой руки большевиков слово «национализация»,которое приобрело в России устойчивое значение»141. Действительно, вгражданском законодательстве России используется именно этот термин:«Обращение в государственную собственность имущества, находящегося всобственности граждан и юридических лиц (национализация), производитсяна основании закона с возмещением стоимости этого имущества и другихубытков» (ст. 235)142.
При этом в Гражданском Кодексе содержатся понятия«реквизиция» (ст. 242 «Временное изъятие имущества в случаях стихийныхбедствий, аварий, эпидемий и других чрезвычайных обстоятельств свыплатой компенсации») и «конфискация» (ст. 243 «Безвозмездное изъятие,мера ответственности»).В то же время утверждение о том, что ни в одном нормативно-правовомакте в РФ понятие «экспроприация» не встречается, неверно. Так, в типовоминвестиционномсоглашенииРФвст.4используетсятермин«экспроприация» в следующем контексте: «Капиталовложения инвестороводной Договаривающейся Стороны, осуществленные на территории другойДоговаривающейсяСтороны,немогутбытьподвергнутымерам140Wortley B.A. Expropriation in Public International Law.
Cambridge: Cambridge UniversityPress, 1959. P. 121.141Фархутдинов И.З. Указ. соч. С. 121.142СЗ РФ. 1994. N 32. Ст. 3301; 2013. N 44. Ст. 5641.89принудительного изъятия, равносильным по последствиям экспроприацииили национализации (далее именуются – экспроприация), за исключениемслучаев, когда эти меры осуществляются в общественных интересах присоблюдении порядка, установленного в соответствии с законодательствомэтой другой Договаривающейся Стороны, не носят дискриминационногохарактера и влекут за собой выплату быстрой, адекватной и эффективнойкомпенсации». Таким образом, в типовом российском ДИС понятия«экспроприация» и «национализация» используются как равносильные, и,следовательно, в понятие «экспроприация» вкладывается значение ст.
235 ГКРФ, что дает некоторое основание в дальнейшем использовать эти понятиякак синонимы.Нет единства взглядов на понятие экспроприации и в западнойлитературе. Так, например М. Сорнараджа использует наиболее общеепонятие «изъятие» (taking), в качестве отдельных видов которого выделяетконфискацию(confiscation),экспроприацию(expropriation)инационализацию (nationalization). Конфискация определяется как изъятиесобственности представителями власти для собственных нужд, частоимеющее место в государствах, где у власти находятся диктаторы илиолигархические группы.
С точки зрения международно-правового обычая иписаного международного права подобное изъятие является незаконным.ПохожееопределениеиспользуетиИ.З.Фархутдинов:«Термин«конфискация» в международном инвестиционном праве следует применятьдляобозначениянелегальнойнационализации(экспроприации)иливосстановления нарушенных имущественных прав в соответствии с нормамимеждународного права»143. Национализация, по мнению М. Сорнараджи,относится к ситуации, когда происходит масштабное изъятие собственностивсех производителей в определенной отрасли, имевшее место послеустановления143социалистическихрежимоввомногихстранах.ПодФархутдинов И.З. Указ. соч.
С. 123.90экспроприацией предлагается понимать «точечное» изъятие собственностиотдельного инвестора, производимое в силу определенных социальных илиэкономических мотивов144. Подобную классификацию сложно признатьудовлетворительной, поскольку в ней нарушен логический принцип единогооснования: конфискация отличается от двух других видов изъятия целью, анационализация и экспроприация между собой – масштабами.Другой подход используют П. Коммо и С.
Кинселла. Они определяютэкспроприациюкакродовоепонятие,вкотороевключаетсяинационализация, и конфискация. Экспроприацию они определяют какизъятие принимающим инвестиции государством собственности инвесторапод предлогом общественных интересов. При этом национализацияопределяется ими как масштабная национализация, а конфискация –напротив, как точечная, то есть все эти понятия различаются, по мнениюавторов, масштабом145.
Дж. Кристи использует все вышеперечисленныепонятия как синонимы146. В то же время, М. Домке, предлагает вообще неиспользовать термин «экспроприация», именуя любое принудительноеизъятие «национализацией»147.Нет единообразия и в определении понятия «экспроприация» и вмеждународно-правовыхактах.Так,например,согласноСеульскойконвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантияминвестиций 1985 г.
экспроприация включает «любое законодательноедействие или административное действие или бездействие, исходящее отпринимающего правительства, в результате которого владелец гарантии144Sornarajah M. Op. cit. P. 345-352.См.: Commeaux P.E., Kinsella S.N. Protecting Foreign Investment Under International Law,Legal Aspects of Political Risk. New York: Oceana Publishing, 1997. Весьма схожая позициявысказана в другой книге, соавтором которой выступил С.
Кинселла: Rubins N., KinsellaS.N. International Investment, Political Risk and Dispute Resolution: A Practitioner’s Guide.New York: Oceana Publications, 2005.146Christie G.G. What Constitutes a Taking of Property Under International law? // BritishYearbook of International Law. 1962. N. 38.
P. 307, 322-324, 330-338.147Domke M. Foreign Nationalizations: Some Aspects of Contemporary International Law //American Journal of International Law. 1961. N 55. P. 585.14591лишается права собственности над своим капиталовложением, контроля надним или существенного дохода от такого капиталовложения, за исключениемобщеприменимыхмерправительствамисцельюрегулированияэкономической деятельности на своей территории». ДЭХ не содержитпрямогоопределенияэкспроприациюиэкспроприации,нонационализацию:ДоговаривающейсяСторонынауравниваетв«ИнвестициитерриториилюбойзначенииинвесторовдругойДоговаривающейся Стороны не подлежат национализации, экспроприацииили мерам, имеющим эквивалентные национализации или экспроприациипоследствия (далее именуемым «Экспроприация»), за исключением случаев,когда такая Экспроприация осуществляется:(a) с целью, которая отвечает государственным интересам;(b) без дискриминации;(c) с соблюдением надлежащих правовых процедур; и(d) одновременно с выплатой быстрой, достаточной и эффективнойКомпенсации».Ст.
1110 (1) Североамериканского соглашения о свободной торговле(НАФТА) устанавливает, что «ни одна из Сторон не может прямо (directly)иликосвенно(indirectly)национализироватьилиэкспроприироватьинвестиции инвестора или другой Стороны на своей территории, илиприниматьмеры,равнозначные(tantamount)национализацииилиэкспроприации таких инвестиций (далее – «экспроприация»), иначе как:(a) ради публичных целей;(b) на недискриминационной основе;(c) с соблюдением надлежащей правовой процедуры (due process of law) и ст.1105(1), и(d) выплатой компенсации в соответствии с параграфами 2-6».Обратим внимание на то, что и в тексте НАФТА понятия«экспроприация»и«национализация»используютсякаксинонимы.Наиболее примечательным в двух приведенных определениях является92введение понятий «прямая» и «непрямая» экспроприация и «меры,равнозначные экспроприации» в НАФТА, также как и использованиепонятия «меры, эквивалентные экспроприации» в процитированном вышеопределении из ДЭХ.
Применение подобных формулировок свидетельствуето том, что в международном инвестиционном праве экспроприация неограничивается лишь лишением права собственности, как может показатьсяиз словарного значения этого слова. В доктрине148 и арбитражной практикепринято деление экспроприации иностранных инвестиций на прямую инепрямую, равно как и выделение мер, эквивалентных экспроприации.Нагляднее всего этот подход сформулирован МЦУИС в деле Metalcladv. Mexico149: «экспроприация <в значении НАФТА> включает в себя нетолько умышленное и открытое изъятие собственности, такое как явноеизъятие или принудительная передача титула государству, принимающемуинвестиции,ноизавуалированноеилислучайноевоздействиенасобственность, имеющее эффект лишения владельца целиком или взначительнойчастивозможностиполученияразумноожидаемыхэкономических выгод от собственности, даже если эти выгоды не передаютсянапрямуюпринимающемугосударству».Такимобразом,понятие«экспроприация» гораздо шире, чем любое определение, оперирующее лишьв терминах лишения титула собственности.
Этот подход находит отражениеи в двусторонних инвестиционных соглашениях. Так, например в российскоамериканском ДИС, заключенном в 1992 году, но до сих пор нератифицированном Россией, устанавливается запрет «прямой или косвеннойэкспроприации за исключением случаев их принятия в общественных148См., например: Никитин А.В. Указ. соч.; Гутброд М., Хинделанг С. Указ. соч.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
