Диссертация (1139116), страница 15
Текст из файла (страница 15)
В обоснование своей позиции он объяснил, что вмеждународном инвестиционном праве безусловно существует практикаотказа в защите инвестициям, хоть и являющимся де-юре международными всилу того, что они исходят с территории другого государства, неотвечающим при этом критерию места осуществления фактическогоконтроля. Тем не менее в данном случае, по мнению арбитража,волеизъявление литовской и украинской стороны прямо направлено нанеприменение этого критерия. В решении арбитраж поясняет, что«<некоторые> инвестиционные соглашения подтверждают, что государства,являющиеся сторонами соглашения, могут исключить из сферы действия76соглашениялиц,имеющихнациональностьоднойизсторон,ноконтролируемых при этом гражданами третьих стран или гражданамипринимающего государства. Украинско-литовское BIT напротив не содержитв себе такой оговорки «об отказе в предоставлении преимуществ» лицам,контролируемым гражданами третьих стран или гражданами принимающегогосударства.
Мы считаем отсутствие такого положения следствием прямовыраженного волеизъявления сторон. На наш взгляд, к компетенцииарбитража не относится установление ограничений сферы применения BIT,не содержащихся в тексте и неочевидных из истории переговоров посоглашению».Характерно, что в решении по делу также содержится особое мнениеодного из арбитров – Проспера Вейла, известного французского юриста,который посчитал, что решение большинства «основано на предпосылке отом, что происхождение капитала не имеет значения… вопрос сводится копределению того, является ли Tokios, несомненно находящаяся подукраинским контролем «физическим или юридическим лицом другогоДоговаривающегося государства», т.е.
литовским юридическим лицом илиона должна рассматриваться как имеющая украинскую национальность дляцели конвенции»126. По мнению профессора Вейла, «чтобы разрешить вопросо юрисдикции, необходимо было сначала определить, обладает ли арбитражюрисдикцией на основании ст. 25 Конвенции, интерпретированной в светецелей и смысла Конвенции, а уже затем во вторую очередь – есть лиюрисдикция также на основе BIT… Несмотря на то что определениенациональностиюридическихлицдействительнонесодержитсявКонвенции, неверно полагать, что правило определения национальностиявляетсяпредметомволеизъявлениясторон<двустороннегоинвестиционного соглашения>, поскольку не в компетенции стороннаходится решение вопроса о распространении юрисдикции МЦУИС за126Ibid.77пределы,установленныеКонвенцией».ДелоTokiosявнопродемонстрировало еще одну проблему, с которой сталкивается МЦУИСпри определении национальности юридических лиц.
Нормы об определениинациональности содержатся и в двусторонних инвестиционных соглашенияхи непосредственно в Вашингтонской конвенции. При этом, как в деле Tokios,они могут различаться: двустороннее инвестиционное соглашение можетэксплицитноустанавливатьтолькоодинкритерийопределениянациональности, вступая таким образом в конфликт с Вашингтонскойконвенцией, предусматривающей свободу усмотрения арбитража в данныхвопросах. Однозначного ответа на этот вопрос практика не выработала, но ееобзор показывает, что МЦУИС гораздо чаще идет по формалистскому путиустановлениянациональностиюридическихлицвсоответствиисположениями BIT и редко использует дарованную ему Вашингтонскойконвенцией возможность применения критерия контроля127.В целом в практике МЦУИС оформилась традиция ограничительноготолкования этого положения Вашингтонской конвенции. В деле Amco AsiaCorp.
v. Republic of Indonesia128 МЦУИС отказался исследовать цепочкувладениякомпаниейAmcoAsia,инкорпорированнойвСШАиосуществляющей инвестиции в Индонезию через зарегистрированное натерритории Индонезии юридическое лицо P.T. Amco. ПредставителиИндонезии настаивали на том, чтобы МЦУИС признал у себя отсутствиеюрисдикции в силу того, что Amco Asia целиком контролироваласьинкорпорированной в Гонконге Pan American Development Ltd (Гонконг вотличие от Индонезии и США не является участником Вашингтонскойконвенции). Тем не менее, МЦУИС не согласился с доводами истца, указав,что «такая аргументация не соответствует Конвенции. Кроме того, онасодержит в себе традиционную концепцию национальности, основанную на127Подробный обзор практики МУИС по делам об определении национальностиинвесторов см., например, в Dugan C.F., Wallace Jr.
D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit. P. 320–331.128ICSID Case No. ARB/81/1 // International Law Reports. 1992. Vol. 89. P. 368.78принципе закона, в соответствии с которым юридическое лицо былоинкорпорировано. Исключение из этого правила установлено в отношенииюридических лиц, имеющих национальность страны, являющейся стороной вспоре, в случае, когда такое юридическое лицо находится под иностраннымконтролем. Однако исключений из классической концепции для определениянациональности контролирующей организации не предусмотрено, даже вслучае (что совершенно неочевидно из текста Конвенции) наличия уконтролирующего лица национальности того или другого государства.МЦУИС истолковал положение ст. 25 Конвенции таким образом, что тестконтроля может приниматься только для тех случаев, когда инвестицииосуществляютсячерезюридическоелицо,имеющеенациональностьпринимающего государства, но являющегося по сути лишь «шлюзом» дляиностранного капитала – именно такой и была ситуация в рассматриваемомделе: МЦУИС признал индонезийскую P.T.
Amco иностранным инвестором всилу контроля со стороны американской Amco Asia, но отказалсяпроследовать по цепочке владения до конца.Еще одним делом, которое может проиллюстрировать формальныйподход МЦУИС к определению юрисдикции, а также продемонстрироватьмнение арбитража по вопросу о конфликте норм BIT и Вашингтонскойконвенции об определении национальности является дело Aguas del Tunari v.Bolivia129. Оно связано с рассмотрением жалобы на нарушение правкомпании Aguas del Tunari (AdT), которая была учреждена в Боливии. AdTучаствовалавирригационномпроекте,организуемымболивийскимивластями.
У компании на момент подписания договора была достаточносложная структура владения, которую, вместо того, чтобы описыватьсловесно, лучше представить в виде схемы:130129130ICSID Case No. ARB/03/2 // ICSID Reports. 2005. Vol. 16. P. 297.Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op.cit.
P. 329-33179BetchelAbengonHoldings(Испания)100%100%IW Ltd.Riverstar(КаймановыInternationalострова)55%4 боливийских компании:1.2.3.4.S.A.25%Constructora Petricevia, S.A. (5%)Compania Boliviana de Ingenieria S.R.L. (5%)ICE Agua y Energia, S.A. (5%)Sociedad Boliviana de Cemento S.A., (5%)20% в суммеAguas delTunari, S.A.(Боливия)Вскоре после подписания контракта Betchel Holdings объявила обобъединении своих компаний, занимающихся поставками воды, включая IWLtd.,ситальянскойкомпаниейEdisonSpA.Betchelуведомилавустановленном порядке уполномоченный орган Боливии о предстоящейреорганизации. Однако вместо передачи акций IW Ltd.
вновь образованнойнидерландской компании, находящейся в совместном владении новыхпартнеров, компания IW сменила свое местонахождение на Люксембург,зарегистрировавшись там под наименованием IW S.a.r.l. После этого онабыла поглощена голландской компанией International Water B.W., которая, всвою очередь, также была полностью приобретена другой голландскойкомпанией -- International Water Holdings BW. Цепочка владения AdT состороныBetchelтеперьсталавыглядетьследующимобразом,представленным на схеме ниже:BetchelHoldings Inc.(США)100%BaywaterEdison SpAHoldings B.V.(Италия)(Нидерланды8050%50%InternationalWater HoldingsB.V.100%InternationalWater B.V.(Нидерланды)100%55%InternationalAguas del TunariWater S.a.r.l.(Боливия)(Люксембург)Спустя несколько месяцев в силу некоторого количества политическихобстоятельств после реорганизации компании правительство Боливииотменило контракт.
В МЦУИС был подан иск от имени AdT. Истец требовалот МЦУИС признания своей юрисдикции и вынесения решения на основеДИС, заключенного между Нидерландами и Боливией в силу того, чтокомпании, являющиеся инвесторами AdT, зарегистрированы на территорииНидерландов. В типовом ДИС Нидерландов, на основе которого былозаключено соглашение с Боливией, в качестве критерия определениянациональности юридического лица установлен контроль. ПредставителиБоливии указывали на то, что входящие в структуру владельцев AdTнидерландские компании не осуществляют контроль, поскольку головная изэтихкомпанийнаполовинупринадлежититальянскойкомпанииинаполовину – американской.
В традиционном понимании теории контроля в81международном частном праве131 термин «контроль» подразумевает, чтоарбитраж либо суд должен оценивать всю цепочку владельцев компании иустановливать национальности юридического лица в зависимости отнациональности последних компаний этой цепочки, либо уполномоченныйоргандолженвыяснить,гражданамикакойстраныосуществляетсяфактический контроль над деятельностью компании.Тем не менее, в деле AdT суд признал, что компания подлежит защитев соответствии с голландско-боливийским ДИС, так как в задачу суда невходит установление реальных обстоятельств контроля над деятельностьюкорпорации.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
