Диссертация (1139116), страница 16
Текст из файла (страница 16)
Более того, компании, умышленно созданные как звенья вцепочкевладениядлятого,чтобыпервоначальныйинвестормогпользоваться защитой двусторонних соглашений тех стран, на территориикоторых эти компании учреждены, все равно для целей международногоинвестиционного права должны рассматриваться как компании, имеющиенациональность стран своей инкорпорации.ТаквпрактикеМЦУИСдоминирующимявляетсякритерийинкорпорации, в случаях если ДИС не установлено иное. Вместе с тем, дажеесли применимое соглашение устанавливает критерий контроля, МЦУИСизучает этот критерий формально и вместо «фактического» контроляпринимает во внимание контроль «бумажный», то есть ориентируется нанациональность«материнской»компании.Подобныйформалистскийподход, сложившийся в практике МЦУИС, по сути узаконил явление,известноекакпланированиенациональности,илиtreatyshopping132(буквально - «покупка соглашения»).
Суть явления состоит в том, чтоинвесторы намеренно усложняют цепочку владения конечной компанией,131См. например Вознесенская Н.Н. Юридические лица в международном частном правеРоссии и ЕС // Известия вузов. Правоведение. 2009. №3. С. 163-187; Parra A.R. The Scopeof New Investment Laws and International Instruments // Transnational Corporations. 1995. Vol.4. N 3. P. 35.132Investor-state Disputes Arising from Investment Treaties: A Review. UNCTAD materials.URL: http://unctad.org/en/Docs/iteiit20054_en.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).82осуществляющей инвестиции, чтобы добиться юрисдикции МЦУИС, а такжезащитыопределенныхдвустороннихинвестиционныхсоглашений.Продекларированный в деле AdT отказ МЦУИС от оценки реальной роликомпаний, являющихся элементами корпоративной вуали133, стал важнымфактором для развития института планирования национальности.Однако практике МЦУИС известен прецедент, когда суд исследовалвсю цепочку владения для установления национальности компании всоответствии с местом осуществления реального контроля.
Речь идёт о делеLoewen v. USA134. Его суть состояла в том, что канадская страховая компанияThe Loewen Group Inc. (TLGI) и ее американская «дочка» The Loewen GroupInternational Inc. (LGII) обратились в МЦУИС с целью признания решения,вынесенного в отношении этих двух компаний американским судом,нарушением прав инвесторов в контексте НАФТА. В ходе слушанийтрибунал согласился с позицией Loewen. После слушаний, но до вынесениярешения компания Loewen реструктурировала свой бизнес путем ликвидацииLGII и создания канадской компании NAFCANAFO, теперь на 75 %принадлежавшаякомпанииTLGI,котораявсвоюочередьбылазарегистрирована в США. Представители США обратились в трибунал сцелью оспорить его юрисдикцию, поскольку теперь головная компания,осуществляющая фактический контроль, приобрела национальность США.Трибунал принял во внимание аргументы ответчика, отметив, что несмотряна содержащееся в НАФТА определение инвестора как «компании,созданной или организованной в соответствии с законом стороны или133Понятие «корпоративной вуали» происходит из корпоративного права, где этот терминописывает использование одной или нескольких компаний с ограниченнойответственностью в качестве «прослойки», защищающей имущество владельца откредиторов.
В международном инвестиционном праве «корпоративная вуаль» являетсяэлементом планирования национальности юридического лица. Подробный анализразвития доктрины снятия корпоративной вуали за рубежом и в России см. в: БудылинЛ.Б., Иванец Л.И. Срывая покровы. Доктрина снятия корпоративной вуали в зарубежныхстранах и в России // Вестник ВАС РФ. 2013. № 7 (248).
С. 80–125.134ICSID Case No. ARB(AF)/98/3. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0470.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).83филиала компании, находящегося на территории стороны и ведущего тампредпринимательскую деятельность» (ст. 1139), в случае изменениянациональности в процессе рассмотрения иска арбитражем, необходимымкритериемопределениянациональностикомпаниидолжнанациональность конечного звена в системе его владельцев.являтьсяПодобнымобразом арбитраж озвучил свою позицию в деле Banro v. Congo135.
Компания,зарегистрированная в Канаде и там же расположенная, передала правособственности на инвестиции своей дочерней компании, зарегистрированнойи расположенной в США, чтобы получить возможность защищать своиинтересы в МЦУИС, так как США в отличие от своего северного соседаявляются участником Вашингтонской конвенции. МЦУИС отказал в иске,указав на то, что передача прав собственности была осуществлена уже послетого, как спор начался, непосредственно перед подачей иска в МЦУИС,единственной целью чего было получение возможности примененияВашингтонской конвенции.В результате в практике МЦУИС складывается ситуация, в которойдоминируетформальныйподходкопределениюнациональностиюридических лиц, осуществляющих инвестиции, на основе места ихинкорпорации или места осуществления ими основной деятельности.
Однаков некоторых делах арбитражная практика включает в себя использованиекритерия эффективного контроля, предусмотренного Конвенцией. Несмотряна существующую тенденцию, критерий контроля имеет лишь ограниченноеприменение:либодляидентификациииностранныхинвестиций,осуществляемых через национальное юридическое лицо (как в деле Amco),либо для предотвращения открытого злоупотребления правом (как в делахLoewen и Banro). Арбитраж неохотно снимает корпоративную вуаль ифактически признает практику планирования национальности законным135ICSIDCaseNo.ARB/98/7.URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC577_En&caseId=C173 (дата обращения – 01 июня 2014 г.).84способом защиты прав инвесторов.
К примеру, даже в делах Loewen и Barnoон обосновывал проникновение под корпоративную вуаль не своим правомустанавливать актуальный контроль в соответствии с Конвенцией, адоктриной «длящейся национальности»136. Из этого следует, что основаниемустановления фактического контроля для арбитража являлся факт изменениянациональности инвестора в процессе производства, а не выявлениеконечногобенефициара,чтоещеразподтверждаетдопустимостьпроизвольного планирования инвестором национальности при наличии унего такой возможности137.На основе рассмотренных правовых и доктринальных источниковможно сделать следующие выводы об основных элементах системысовременного международного инвестиционного права:1) Международноерассматриватьинвестиционноекаккомплексправоправовыхцелесообразнонорм,регулирующихотношения в сфере осуществления инвестиций иностраннымифизическими и юридическими лицами на территории другогогосударства, независимо от происхождения таких норм.
При этомэкспроприация собственности иностранного инвестора должнарассматриваться как один из институтов этого комплекса норм.2) Нормы международного инвестиционного права содержатся как внациональном законодательстве различных государств, так и внормативно-правовых актах международного характера. При этомсреди таких актов многосторонние международные соглашенияиграют ограниченную роль, так как они либо регулируют лишьспецифическиевопросыосуществленияинвестиций,какВашингтонская и Сеульская конвенции, либо имеют ограниченную136Подробнее см.: Paulsson J. Continuous Nationality in Loewen // Arbitration International.2004. Vol. 20. No. 2.
P. 213.137Ксенофонтов К.Е. Снятие корпоративной вуали в международных инвестиционныхспорах // Вестник Государственной регистрационной палаты при Минюсте России. 2013.№ 6. С. 69-75.85территориальную сферу действия, как НАФТА или Ашгабадскоесоглашение. Соглашения, принятые в рамках ВТО, и ДЭХ также немогутрассматриватьсясоглашенияобкакуниверсальныеинвестицияхобщественныхотношений,содержащиесявисследователяминациональногонихвксилуограниченногокоторыммогутматериальныетакжевспектраприменятьсянормы.отмечаетсязаконодательствамногосторонниеМногимиснижающаясяролькачествеисточникаситуацию,отсутствиемеждународного инвестиционного права.3) Несмотрянаописаннуювышемногостороннего инвестиционного соглашения, многочисленныепопытки принятия которого под эгидой различных организацийнеизменно не завершались успехом, нельзя утверждать, чтомеждународно-правовое регулирование иностранных инвестицийотсутствует.Вматериальныхнастоящеенормвремяосновныммеждународногоисточникоминвестиционногоправаявляются двусторонние инвестиционные соглашения, ставшиеоптимальным способом достижения баланса интересов междуразвитымистранами,экспортирующимикапитал,иразвивающимися странами, на территории которых осуществляютсякапиталовложения.Немаловажнуюрольиграетпрактикамеждународных коммерческих арбитражей, главенствующую рольсреди которых играет МЦУИС.4) В международной арбитражной практике и доктрине сложилосьустоявшеесяпонятиеинвестиций.Ключевымиделами,рассмотренными МЦУИС и носящими прецедентный характерстали дела Fedax NV v.
Republic of Venezuela и Salini CostruttoriS.p.A. v. Morocco, в которых были сформулировании критерии дляотнесениякритериямопределенныхотносятся:действийкинвестициям.продолжительностьданныхКэтимдействий,86осуществление их с целью получения регулярной прибыли,распределение риска, связанного с этими действиями, междунесколькими сторонами правоотношений (чаще всего – междуинвестором и принимающим государством), связанность действийсо значительными капиталовложениями, позитивный вклад вэкономику принимающей страны.5) Практика МЦУИС и других арбитражей также выработала критерииопределения физических и юридических лиц как иностранныхинвесторов.
При этом ключевым для трибуналов становится вопрособ определении национальной принадлежности данных лиц,осуществляющихкапиталовложения.Приопределениинациональности физических лиц МЦУИС использует формальныйкритерийгражданства,документами,подтверждаемыйвыданнымивсоответствующимисоответствииснациональнымзаконодательством. МЦУИС сознательно отказывается от оценки«эффективности гражданства», даже в делах, касающихся двойногогражданства.6) При определении национальности юридических лиц МЦУИСиспользует формалистский подход к определению национальностиюридических лиц, на основе места их инкорпорации или местаосуществления ими основной деятельности, в зависимости от того,какойизкритериевприменимымДИС.предусмотренНесмотрянавкачествепрямоосновногопредусмотреннуюВашингтонской конвенцией возможность «снятия корпоративнойвуали» МЦУИС реализует ее крайне редко.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
