Диссертация (1139116), страница 18
Текст из файла (страница 18)
№ , 2006;Rubins N., Kinsella S.N., Op. cit.; McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. Op. cit.; SornarajahM. Op. cit. и др.149ICSID Case No. ARB(AB)/97/1. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0510.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).93интересах» (ст. 3)150. Запрещается дискриминация и предусматриваетсявыплата быстрой, адекватной и эффективной компенсации и в соответствии снадлежащим порядком, установленным законом.Интересно, что типовое российское ДИС, положения ст.
4 которогоцитировалось выше, также содержит в себе понятие мер принудительногоизъятия,равносильныхпопоследствиямнационализацииилиэкспроприации. При этом сложно однозначно утверждать, имеется ли вданном случае в виду широкий подход, принятый в международнойарбитражнойпрактике,ведь,какмыужеотмечали,понятие«национализация» в российском праве имеет вполне определенный смысл,связанный с лишением титула собственности, а понятия «национализация» и«экспроприация», как следует из текста, эквивалентны. Немного другоеопределениедаетроссийско-швейцарскоеДИС:«НиоднаизДоговаривающихся Сторон не будет принимать меры по экспроприации,национализации или иные меры, имеющие ту же природу или те жепоследствия, в отношении капиталовложений, принадлежащих инвесторамдругой Договаривающейся Стороны, за исключением случаев, когда такиемеры принимаются в государственных интересах, на недискриминационнойоснове и в соответствии с установленным законодательством порядком и приусловии, что они должны сопровождаться выплатой эффективной исоответствующей компенсации».Несмотря на кажущуюся близость формулировок, использованиеотсылки к сходной природе мер наряду со схожестью последствий позволяетнесколько расширить круг мер, попадающих, в соответствии с текстом ДИСв категорию «экспроприация».
Весьма показательно, что первое в историиДИС, заключенное между Германией и Пакистаном в 1959 году, содержитследующее положение об экспроприации: «Граждане или компании каждой150Цит. по английскому тексту Соглашения, доступному на сайте ЮНКТАД: URL:http://www.unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/usa_russia.pdf (дата обращения – 01 марта2014).94из сторон не должны быть подвергнуты экспроприации их инвестиций натерритории каждой из сторон, за исключением случаев, когда экспроприацияосуществляется ради общественного блага и с выплатой компенсации,эквивалентной стоимости осуществленных инвестиций». Это положение несодержит никаких упоминаний прямой или непрямой экспроприации, равнокак и какого-либо упоминания «эквивалентных» или «равнозначных» мер. Вто же время практически все более поздние ДИС уже включают нормы,регулирующие различные виды экспроприации и понятие аналогичныхмер151.Рассмотрение института экспроприации исключительно в контекстелишения инвестора права собственности на инвестиции не соответствует нинормативно-правовым актам в сфере международного инвестиционногоправа, ни судебной практике, ни доктрине.
Для того чтобы адекватноопределить этот институт и, следовательно, пределы защиты положений онедопустимости экспроприации без компенсации, необходимо рассмотретьвесь спектр действий, который определяется как экспроприация или меры,эквивалентные ей. В международном инвестиционном праве существуетустоявшийсяпринципдопустимостиэкспроприациииностраннойсобственности при условии выплаты компенсации. Этот принцип закрепленкак в международно-правовых актах, включая ДИС и региональныесоглашения, так и в общих принципах международного права, одной из формвыражения которых являются резолюции Генеральной ассамблеи ООН, и всудебной, и в арбитражной практике.
Выше мы уже цитировали положенияразличныхмеждународно-правовыхактов,большинствоизкоторыхустанавливают требования к экспроприации для признания ее законной.Как отмечает И.З. Фархутдинов, «международное право признаетпринудительноеизъятиесувереннымгосударствоминостранной151См. Yackee J.W. Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of(International) Law: Do BITs Promote Foreign Direct Investment? // Law & Society Review.2008.
Vol. 42. N 4. P. 805-832; McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. Op. cit. Para. 8.25.95собственности, в том числе фактическое лишение проекта перспектив, приобстоятельствах, обговоренных в законодательном порядке, правомерным исправедливым, хотя вкладчику наносится существенный материальныйущерб»152. Среди этих требований упоминается отсутствие дискриминации,надлежащая цель осуществления экспроприации в виде публичного интересаи надлежащая правовая процедура. С этой точкой зрения соглашается и В.Н.Лисица: «Нормы об экспроприации являются важнейшими положениями,определяющими взаимоотношения государства и инвесторов, и лежат восноверегулированияинвестиционныхотношений.Какпоказываетпрактика, в частности, МЦУИС, большинство инвестиционных споровмеждуиностраннымиинвесторамиипринимающимигосударствамисводится к вопросу о том, правомерно ли была проведена экспроприация иподлежит ли выплате компенсация иностранному инвестору.
По этойпричине нормы о национализации обычно всегда предусматриваются взаключаемыхмеждугосударствамидвустороннихмеждународныхдоговорах, а сама экспроприация отнесена к числу некоммерческих рисков,покрываемых гарантией, выдаваемой МАГИ»153.Наличие у государства, на территории которого осуществляютсякапиталовложения,праванаихпринудительноеобращениевгосударственную собственность признает и Б.А.
Вортли: «Государство врамках своей юрисдикции может брать под контроль чужую собственность,если такое изъятие содействует общественному благосостоянию. Когда оносопровождается выплатой адекватной компенсации, убытков у собственника,даже иностранного, не возникает, а следовательно, такое изъятие не является152Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория ипрактика. Часть 1.153Лисица В.Н., Правовое регулирование инвестиционных отношений: теория,законодательство и практика применения. Новосибирск: Новосибирский государственныйуниверситет, 2011.
С. 95.96правонарушением ни в соответствии с lex situs, ни в соответствии смеждународным правом»154.Сам по себе вопрос разграничения правомерной и неправомернойэкспроприации является предельно дискуссионным в литературе. Этокасается различий в правовых последствиях, которыми сопровождаетсяправомерная и неправомерная экспроприация. Нормы международного праваи национального законодательства многих государств предусматривают, чтовыплата компенсации является необходимым условием правомерностиэкспроприации.
Возникает закономерный вопрос о том, каковы правовыепоследствия неправомерной экспроприации. Логично предположить, что занеправомерной экспроприацией должна следовать выплата компенсации. Врезультате складывается ситуация, в которой правовые последствияправомерных и неправомерных действий оказываются одинаковыми. Каксправедливо отмечают П.
Коммо и С. Кинселла, «… право без надлежащегосредства правовой защиты (remedy) бессодержательно (hollow), то есть неявляется правом вообще. Следовательно, якобы неправомерный акт, неотличающийся по своим правовым последствиям от правомерного, не можетбытьпризнанправонарушающим,посколькутакоеразделениебессодержательно и вводит в заблуждение»155.Д.В. Боуэтт признает, что «разделение правомерной и неправомернойэкспроприации имеет достаточно мало ценности, если из него не вытекаетникаких последствий»156. Он считает, что в реальности такое деление все жеимеетпрактическийсмысл,выражающийсявзависимостиразмеракомпенсации от правомерности изъятия.
На этой же точке зрения стоит Я.Броунли,которыйотмечает,что«практическаяразницамеждуэкспроприацией незаконной sub modo, то есть не соблюдающей лишьположение о компенсации, и экспроприацией незаконной per se, то есть154Wortley B.A. Op. cit. P. 23.Commeaux P.E., Kinsella S.N. Op. cit. P. 86.156Bowett D.W. State Contracts with Aliens: Contemporary Developments on Compensation forTermination and Breach // British Yearbook of International Law. 1988. N 59. P. 59.15597нарушающей такие требования, как недискриминация или надлежащийпроцесс, видится в следующем: первая подразумевает обязанность выплатитькомпенсацию прямых убытков, то есть стоимость имущества, а вторая –подразумевает ответственность в виде возмещения упущенной выгоды(lucrum cessans). Первая создает действительный титул <на приобретенную врезультате государством собственность>, признаваемый иностраннымисудами и международными трибуналами, а вторая – нет»157.Эта позиция поддерживается и в работах других исследователей.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
