Диссертация (1139116), страница 21
Текст из файла (страница 21)
Egypt177 МЦУИС определяет их следующим образом:«когда государство предпринимает меры, эффект которых заключается влишении инвесторов выгоды от использования их инвестиции, даже присохранении номинальных прав, составляющих инвестиции, такие мерыдолжнырассматриватьсякак…меры,эффекткоторыхравнозначен176McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. Op.
cit. Para. 8.79-8.75.ICSID Case No. ARB/99/6. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0531.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).177107экспроприации в значении ДИС». Единого перечня подобных мер несуществует и суды в каждом конкретном случае оценивают различныедействиягосударстванапредметихсоответствияпонятию«мер,эквивалентных экспроприации»178. При этом в основе такой оценки обычнолежит три критерия: степень вмешательства в права собственности, цель ихарактер принимаемых мер и влияние на разумные ожидания инвестора179.Степень вмешательства в права собственности, как и остальныеэлементы мер, эквивалентных экспроприации, оценивается арбитражем илисудом в каждом конкретном случае. Общим критерием оценки служитпринцип невозможности получения ожидаемых выгод, сформулированныйарбитражем в деле Metalclad и созвучный принципу, закрепленному вГарвардском проекте.
При этом данный принцип, разумеется, не гарантируетинвесторуреальнойэкономическойвыгоды,азатрагиваетлишьпотенциальную возможность ее получения. Степень вмешательства в правасобственности должна быть такой, которая была бы равнозначна реальнойэкспроприации, то есть частичные ограничения возможности получениявыгод от инвестиций не оцениваются арбитражами как меры, эквивалентныеэкспроприации. Как отмечает И.З.
Фархутдинов, «…существенное нанесениематериального ущерба иностранному инвестору, что лишает проект какойлибо перспективы в дальнейшем, означает фактически признания ихпринудительным изъятием со стороны государства. Другими словами,принудительными мерами изъятия иностранной собственности считаютсятолько те, которые существенно задевают имущественные права инвестора.Остальные действия исполнительных органов признаются мерами разумногогосударственного вмешательства. В общем, речь идет об адекватности178Fortier L.Y., Drymer S.L.
Indirect Expropriation in the Law of International Investment: IKnow It When I See It, or Caveat Investor // ICSID Review. 2004. Vol. 19. P. 293-327.179McLachlan QC C., Shore L., Weiniger M. Op. cit. Para. 8.85-8.90; «Indirect expropriation»and the «right to regulate» in international investment law // OECD working papers oninternational investment.
2004. N 4.108действий государственных органов при выполнении своих функций погосударственному дорегулированию»180.Например, в деле Otis v. Iran181 арбитраж установил, что «необходимодоказать, что степень вмешательства в права собственности была таковой,что реализация этих прав или пользование выгодами от их реализации былизатронуты очень значительно». Еще более жесткую позицию арбитраж занялв деле Gami Investment Inc. v.
United Mexican States182, установив, что «правасобственности должны быть затронуты в такой мере, чтобы это моглорассматриваться как изъятие». Аналогичную позицию занял Стокгольмскийарбитражный институт в деле Iurii Bogdanov v. Moldova183: «<концепция мер,эквивалентных экспроприации> применяется только к мерам, имеющимэффект экспроприации и применяемым к инвестиции целиком или кзначительной ее части».
В целом в арбитражной практике выработаны два«теста», используемые для решения вопроса о том, могут ли определенныегосударственные меры быть признанными эквивалентными экспроприации.Первый из них заключается в оценке реального контроля инвестора надинвестициями. В решении по делу Pope&Talbot v. Canada, имеющем важноезначение для определения степени вмешательства в права собственности,составляющей экспроприацию, арбитраж ad hoc сделал важное замечание отом, что само по себе лишение инвестора прибыли не является основнымкритерием наличия экспроприации. Первоочередное значение имеет утратареального контроля инвестора над его вложениями – именно это являетсянеобходимым для признания факта изъятия иностранной собственности.180Фархутдинов И.З. Принудительные формы изъятия иностранных инвестиций: теория ипрактика.
Часть 2.181Otis Elevator Co. v. Islamic Republic of Iran // Iran-US Claims Tribunal Reports. Vol. 14. P.283.182Решение арбитража ad hoc доступно в интернете. URL: http://www.economiasnci.gob.mx/sphp_pages/importa/sol_contro/consultoria/Casos_Mexico/Gami/Gami.htm. (датаобращения – 01 июня 2014 г.).183Iurii Bogdanov, Agurdino Invest Ltd., Agurdino-Chimia JSC v. Republic of Moldova. SCC22.09.2005. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0094_0.pdf (датаобращения – 01 июня 2014 г.).109Арбитраж изложил свою позицию следующим образом: «Даже принимая вовнимание снизившуюся прибыль инвестора, Трибунал делает вывод о том,что степень вмешательства в деятельность инвестора не формируетэкспроприацию (скрытую или иную) в значении ст. 1110 НАФТА.
Хотяиногдаможетбытьнеочевидным,эквивалентноликонкретноевмешательство в хозяйственную деятельность экспроприации, критериемвыступает тот факт, является ли это вмешательство достаточным для того,чтобы подтвердить вывод об изъятии собственности у ее владельца». Такимобразом, арбитраж признал, что изменение режима экспорта древесины изКанады в США хоть и привело к снижению прибыли инвестора, никак неможетбытьквалифицированокакэкспроприация,ибо«хотьэтовмешательство и выразилось, по утверждению инвестора, в сниженииприбыли от инвестиций, инвестор продолжал экспортировать значительноеколичество древесины в США и получать от этого значимую прибыль».Данная позиция была поддержана и МЦУИС ссылками на решение поPope&Talbot в деле CMS Gas Transmission Co.
v. Argentine Republic184, гдеарбитражустановил,чтоаргентинскоеправительствоненарушалоположения об экспроприации, установленные в ДИС, заключенном междуСША и Аргентиной, поскольку сумело предоставить доказательства того,что «инвестор сохранил за собой контроль над инвестициями, правительствоне руководило ежедневной деятельностью компании, инвестор сохранил засобой полное владение… инвестициями». Таким образом, суть первого тестасводится к тому, что определяющее значение для признания определенноговмешательства государства в инвестиционную деятельность экспроприациейнеобходимо оценивать степень контроля инвестора над вложениями, а нефактические убытки, которые он понес или может понести в связи с такимвмешательством.184ICSID Case No.
ARB/01/8. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0184.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).110В арбитражной практике встречается и другой подход, заключающийсяв том, что для признания степени вмешательства в права собственностидостаточнойдляустановленияфактаэкспроприации,арбитражамнеобходимо оценивать не контроль собственника над инвестициями, авозможность получения от них дохода. В соответствии с этим подходомэкспроприацией могут считаться действия, уничтожающие или снижающиеэкономическую отдачу от инвестиций, независимо от фактическогоконтроля. В частности, в деле CMS v. Czech Republic, арбитраж признал, чтоотзывлицензиинателевещаниеявляетсямерой,эквивалентнойэкспроприации, так как «приводит к разрушению деятельности истца,оставляя его компанию с активами, но без бизнеса». В данном случае отзывлицензии был единственным вмешательством чешского правительства вдеятельность инвестора, он полностью сохранил контроль над всейсобственностью, но экономическое обессмысливание вложений сталорешающим фактором для арбитража.
Такой же подход был поддержанМЦУИС в деле Middle East Cement v. Egypt, процитированном выше.Неоднозначным является вопрос, может ли временная экспроприация(в российском законодательстве – реквизиция) рассматриваться как актэкспроприации.Соднойстороны,степеньвмешательствавправасобственность в данном случае очень высока – имущество полностьювыбывает из фактического господства собственника и соответствуетвышеназванному критерию прямой экспроприации. С другой – реквизициявсегда носит временный характер и не подразумевает окончательноголишениясобственникаегоправ,тоестьвмешательствовправасобственности может быть очень сильным, но действовать лишь в течениеограниченного периода времени185. Единообразного подхода к решениювопроса о включении реквизиции в меры, эквивалентные экспроприации нет.185Подробнее см.: Оболонкова Е.В.
Отдельные вопросы применения правил о реквизициив гражданском праве России // Адвокат. 2013. № 12.111То же самое касается и временных регулятивных мер, которые, будучипостоянными, непременно соответствовали бы критериям экспроприации.Так, например, в деле SD Myers v. Canada арбитраж установил, что«экспроприация обычно является длящимся изъятием у собственника еговозможности осуществлять свои экономические права» и не призналвременныемеры,направленныеназапретэкспортапродукции,экспроприацией, поскольку они не лишают собственника возможностиполучать экономические выгоды от использования инвестиций, но лишьоткладывают такую возможность.
В то же время в деле Wena Hotels v.Egypt186 арбитраж признал временный переход права собственности на дваотеля, построенных иностранным инвестором, к египетскому правительствуэкспроприацией, несмотря на временный характер этих мер, обосновав своерешениетем,чтоэтидействиясоответствуюткритериюлишениявозможности получения выгоды.Второй критерий оценки – намерение государства – по признанномусреди многих арбитражей правилу имеет меньшее значение, чем степеньгосударственного вмешательства. Так, например, Ирано-Американскийарбитраж в деле Tippetts v. Iran187 установил, что «намерения правительстваимеют меньшее значение, чем последствия мер для владельца собственности,а формы мер контроля или вмешательства – меньшее значение, чем ихреальноевоздействие».Практическианалогичноеположениеможновстретить и в решении МЦУИС по делу Tecmed: «намерение правительстваимеет меньшее значение, чем эффект мер на владельца собственности или наприбыль, которую создает собственность, затронутая этими мерами, а формыограничивающих мер менее важны, чем их реальный эффект».
В то же времяне стоит полагать, что реальная цель государственных мер полностьюсбрасывается арбитражами со счетов. Особое значение вопрос намерений186ICSID Case No. ARB/05/19. URL: http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0902.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).187Tippetts, Abbett, McCarthy, Stratton v TAMS-AFFA.
Consulting Engineers of Iran // Iran-USClaims Tribunal Reports. Vol. 6. P. 219.112государства приобретает в делах, касающихся защиты окружающей среды ииных форм реализации государственных функций в «общественноминтересе»188.Как отмечается в деле Azurix Corp. v. Argentine Republic189, «средисторон были разногласия относительно того, необходимо ли принимать вовнимания намерения, с которыми эти меры осуществлялись… вопрос о том,рассматривать ли только эффект, который имели меры, эквивалентныеэкспроприации, или же и эффект, и их цель, является предметом разногласийне только между сторонами, но и между международными арбитражами». Вчастности, арбитраж приводит конкретные примеры отсутствия консенсусапо этому вопросу в международной арбитражной практике: в решениицитируется приведенный выше фрагмент из решения по делу Tippets,однозначносвидетельствующийотом,чтоарбитражидолжныконцентрироваться в первую очередь на реальном эффекте мер, а не назначении государства.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
