Диссертация (1139116), страница 20
Текст из файла (страница 20)
Меры,эквивалентные экспроприацииПрежде чем перейти к рассмотрению смысла, вкладываемого в понятияпрямой и непрямой экспроприации нормативно-правовыми актами исудебной практикой, процитируем фрагмент решения по очень известномуделу Waste Management v. United Mexican States170: «Необходимо заметить,что ст.
1110(1) <НАФТА> делает различие между прямой и непрямойэкспроприацией с одной стороны и мерами, равнозначными экспроприации –сдругой.Непрямаяэкспроприация–этопо-прежнемуизъятиесобственности. Напротив, там, где имеют место меры, эквивалентныеэкспроприации, может не происходит реальной передачи, изъятия или потерисобственности каким-либо физическим или юридическим лицом, нообязательно происходит такое влияние на собственность, в результатекоторого любое формальное владение полностью утрачивает свое значение».Этот подход в дальнейшем стал определяющим в практике МЦУИС.Прямая экспроприация зачастую понимается как экспроприация вузком смысле, то есть как лишение иностранного инвестора правасобственности на объекты, являющиеся инвестициями.
Формулировкидействий, составляющих прямую экспроприацию, могут быть различны.Например, «лишение инвестора всех возможных выгод владения и контроля»(Feldman v. Mexico), либо «принудительное изъятие правительствомматериальной или нематериальной собственности, принадлежащей частнымлицам,врезультатевведениявдействиеадминистративныхилизаконодательных мер» (Tecmed v. United Mexican States)171, либо «передачавладения собственностью другому лицу, обычно представителю публичнойвласти,осуществившейdefactoиdejureсвоиполномочияпо170ICSID Case No. ARB(AF)/00/3. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0900.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).171ICSIDCaseNo.ARB(AF)/00/2.URL:https://icsid.worldbank.org/ICSID/FrontServlet?requestType=CasesRH&actionVal=showDoc&docId=DC602_En&caseId=C186 (дата обращения – 01 июня 2014 г.).103экспроприации» (SD Myers v. Canada172). В целом, несмотря на несколькоразличные дефиниции, суть понятия прямой экспроприации инвестицийостаетсянеизменнойизаключаетсявлишенииинвесторатитуласобственности в ходе осуществления им инвестиционной деятельности натерритории чужого государства.Непрямая экспроприация в последнее время становится все болеечастым явлением в практике международных инвестиционных отношений.Как отмечает А.С.
Юхно, «особенностью последних десятилетий являетсяболее активное применение не прямых, а косвенных форм принудительногоизъятия иностранной собственности. Признавая необходимость привлеченияиностранного капитала и технологий, многие государства – реципиентыинвестиций не хотят, чтобы их воспринимали как создающие угрозу дляэкспроприации. По этой причине в настоящее время государства редкоэкспроприируют иностранные инвестиции формальными нормативнымиактами»173.Понятие непрямой экспроприации гораздо сложнее, чем прямой. Болеетого, невозможно даже говорить о наличии какого-либо консенсуса междуарбитражамипоповодутого,какиеактысчитаютсянепрямойэкспроприацией.
Выше мы уже цитировали решение по делу WasteManagement, считающееся ключевым в определении этого понятия, равно каки в определении «мер, эквивалентных экспроприации», тем не менее, эторешение хоть и задает общее концептуальное направление, но не дает ответана многие вопросы о том, являются ли отдельные конкретные мерынепрямой экспроприацией. Более того, определенное МЦУИС разделениепонятий «непрямая экспроприация» и «меры эквивалентные экспроприации»не всегда используется даже в практике самого Центра. Так, например, вупоминавшемся выше деле Tecmed v.
United Mexican States арбитраж172РешениетрибуналаAdhoc,доступновинтернете.URL:http://reports.fja.gc.ca/eng/2004/2004fc38/2004fc38.html. (дата обращения – 01 июня 2014 г.).173Юхно А.С. Указ. соч. С. 29.104установил,что«вцелом,осознается,чтотермин«эквивалентныйэкспроприации» или «равнозначный экспроприации» относится к такназываемой «непрямой экспроприации» или «ползучей экспроприации»,равно как и к упомянутой выше экспроприации de facto.Хотя все эти формы экспроприации не имеют четкого неоспоримогоопределения, обычно считается, что они возникают в результате действийили поведения, которые прямо не преследуют своей целью лишение лицаправ или активов, но в реальности оказывают такой эффект.
Подобный типэкспроприации необязательно осуществляется постепенно или скрытно,термин«ползучая»экспроприации…Темотноситсянетолькоменее,кразновидностинеобходиморазличатьнепрямойползучуюэкспроприацию и экспроприацию де факто, хотя они обычно включаются вболее широкую концепцию «непрямой экспроприации», и хотя и тот, идругой вид экспроприации может осуществляться путем большого числаразличных действий, они должны исследоваться по принципу «case-by-case»,чтобы в каждом отдельном случае сделать вывод о том, какая разновидностьэкспроприации имела место».Не существует какого-либо международного акта, который закреплялбы понятие непрямой экспроприации, поэтому ситуативный подход «case-bycase» является единственным способом выработать более или менееустоявшийся перечень действий, относящихся к этой категории. Тем неменее, попытки определить непрямую экспроприацию на международноправовом уровне предпринимались.
Наиболее значимой из них был проектГарвардской конвенции о международной ответственности государств завред, причиненный иностранцам, 1961 года (далее – Гарвардский проект). Впонятие «непрямое изъятие» ст. 10(3а) Гарвардского проекта включает«любое неразумное вмешательство в использование, пользование илираспоряжение собственностью, приводящее к тому, что собственник не всостоянии использовать или пользоваться собственностью в течениеразумного периода времени после начала вмешательства».105Данная конвенция осталась лишь черновиком и не была принята, темне менее, приведенное определение стоит признать вполне удачным,усомнившись,правда,вцелесообразностивведениякритерия«неразумности».
Неоднозначной также является столь широкая дефинициянепрямой экспроприации, ведь в практике международных коммерческихарбитражей в понятие «непрямая экспроприация» часто вкладывается болееузкий смысл. В арбитражной практике используются различные подходы копределению непрямой экспроприации. Выше мы уже рассмотрели двевзаимоисключающие точки зрения, высказанные МЦУИС в делах WasteManagement и Tecmed. Доминирующей, впрочем, стоит признать позицию,занятую арбитражем в деле Waste Management, которая, напомним,подразумевает, что непрямая экспроприация в любом случае связана слишением титула собственности, в то время как другие меры, которые могутповлиять на осуществление собственником контроля над его имуществомили получение экономической выгоды от его использования должнырассматриваться как «меры, эквивалентные экспроприации».Эта позиция получила развитие во многих судебных решениях.Например, в деле Generation Ukraine Inc.
v. Ukraine174 арбитраж установил,что «ползучая экспроприация – это форма непрямой экспроприации, котораяхарактеризуется особенным временным свойством в том смысле, что онапредставляетсобойситуацию,когдаряддействий,совершаемыхгосударством на протяжение определенного периода времени, заканчиваетсяэкспроприацией собственности». В деле Pope&Talbot v. Canada175 ad hocарбитраж определил «ползучую» экспроприацию схожим образом: «помеждународному праву ограничения на право государства экспроприироватьчастную собственность распространяются и на так называемую ползучую174ICSIDCaseNo.ARB/00/9.URL:http://italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0358.pdf (дата обращения – 01 июня 2014 г.).175Решениетрибуналаadhocдоступновинтернете.URL:http://www.naftaclaims.com/Disputes/Canada/Pope/PopeAwardOnCosts.pdf (дата обращения –01 июня 2014 г.).106экспроприацию – процесс, который является изъятием собственности врезультате постепенных мер».Таким образом, логично в дальнейшем использовать термины«непрямая» и «ползучая» экспроприация как синонимы для обозначениятаких мер государства, которые направлены на лишение инвестора титуласобственности, но предпринимаются не в виде единовременного лишениятакого титула, а в виде постепенных мер, вводимых на протяженииопределенногопериодавремени.Втожевремямеры,которыерассматриваются судами как равноценные экспроприации, но не связанныенепосредственно с лишением титула собственности разумно оценивать как«меры, эквивалентные экспроприации» в том значении, в котором этоттермин используется в решении по делу Waste Management.
В пользу такогоиспользования терминов говорит и то обстоятельство, что понятие «непрямаяэкспроприация» используется преимущественно в арбитражной практике иможет включаться в более широкую категорию «экспроприация», в то времякак многосторонние (НАФТА, ДЭХ) и двусторонние договоры обычнооперируют понятием «меры эквивалентные/равнозначные экспроприации».Меры,эквивалентныеэкспроприации,обычнохарактеризуютсясудебной практикой и доктриной примерно так, как они были определены вделе Metalclad, то есть как меры, не связанные с лишением титуласобственности, но лишающие инвестора возможности получать разумноожидаемый экономический эффект от инвестиций176. В деле Middle EastCement Shipping v.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
