Диссертация (1139116), страница 25
Текст из файла (страница 25)
Далее арбитраж отмечает, что в данном деле врядли можно говорить о наличии «гудвилла» и истории прибыльности,учитывая, что компания не так давно присутствовала на рынке и былаубыточной: «… будет справедливым отметить, что “гудвилл” требуетприсутствия на рынке на протяжение по крайней мере двух или трех лет –таков минимальный период, необходимый для установления длительныхделовых контактов.В течение этого периода компания несет значительные расходы,направленные на поддержку усилий руководства, направленных на созданиеи развитие сети для реализации продуктов компании, особенно в случаях,аналогичных рассматриваемому, когда компания рассчитывает на экспортодного продукта (креветок) на один рынок (Японию). Возможностьсуществования ценного “гудвилла” становится доказать еще сложнее с218ICSID Case No.
ARB/01/10. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0695.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).219ICSID Case No. ARB/87/3. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita1034.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).129учетом того, что компания является не только вновь сформированной и неимеющей истории прибыльности, но и демонстрирует убытки и недостатоккапитализации». В итоге арбитраж установил, что не умаляя значенияпринципа, в соответствии с которым в случае национализации компенсацииподлежит не только фактическая стоимость материальных активов компании,но и другие составляющие справедливой рыночной цены компании, в данномслучае требования истца должны быть отклонены. В качестве обоснованиясвоей позиции арбитраж указал, что настоящий принцип применим только кпредприятиям, имеющим доказанный и очевидный «гудвилл» и приносящимустойчивую прибыль или же имеющим неопровержимые доказательствабудущей прибыльности.Схожую позицию арбитраж занял в уже рассмотренном нами делеMetalclad: «По общему правилу справедливая рыночная цена действующегопредприятия, имеющего историю прибыльности должна рассчитываться сучетом будущей прибыли на базе метода дисконтированного денежногопотока.
Тем не менее, в ситуации, когда предприятие, которое не велохозяйственную деятельность достаточно долго для того, чтобы можно былоустановить, присутствует ли у него история прибыльности, или же оно неприноситприбыли,будущаяприбыльнеможетучитыватьсяприопределении справедливой рыночной цены действующего предприятия».Аналогичное решение принял Американо-Иранский трибунал в деле PhelpsDodge Corporation v. Iran,220 установив, что любые попытки оценить будущиедоходы вновь созданного бизнеса, прибыльность которого напрямуюзависелаотмергосударственнойподдержки,являются«крайнеспекулятивными».Вторым аспектом, имеющим принципиальное значение при решениивопроса о величине компенсации, является выбор непосредственно методаоценки инвестиций.
Приоритетным для международных коммерческих220Iran-US Claims Tribunal Reports. Vol. 10. P. 121.130арбитражей является принцип справедливой рыночной цены221. Подсправедливой рыночной ценой обычно понимается «стоимость, по которойсобственность была бы передана от гипотетического заинтересованногопродавца гипотетическому заинтересованному покупателю»222. Инымисловами, под справедливой рыночной ценой понимается цена, которая былабы уплачена за настоящий объект на свободном конкурентном рынке. Такимобразом, все современные стандарты компенсации в конечном счетевосходят к классической римской формуле tantum bona valent, quantum vendipossunt223, несмотря на различия в применимых к надлежащему размерукомпенсацииопределений,содержащихсявразличныхисточникахмеждународного инвестиционного права224.При определении справедливой рыночной цены арбитражи могутучитывать различные факторы.
«Если этот вид собственности покупается ипродается на определенном рынке, рыночную ценность можно определитьнапрямую путем наблюдения за транзакциями на этом рынке»225. Так,например, если акции предприятия торгуются на открытых площадках,арбитраж может исходить из цены акций, имевшей места до совершения состороныпринимающегогосударствадействий,составляющихэкспроприацию или иным образом нарушающих права инвестора226.
Если жеакции компании не находились в публичном обращении, то арбитраж может,221Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N., Sabahi B. Op. cit. P. 583-584.Bjorklund A.K., Laird I.A., Ripinsky S. Investment Treaty Law: Current Issues. Remedies inInternational Investment Law. Emerging Jurisprudence of International Investment Law.London: The British Institute of International and Comparative Law, 2009. P. 34. Болееразвернутое определение см.: Rezaee Z.
Financial Institutions, Valuations, Mergers, andAcquisitions: The Fair Value Approach. New-York: John Wiley & Sons, 2001. P. 167:«Справедливая рыночная цена не имеет ничего общего со справедливостью, онаопределяется суммой, которую заинтересованный продавец готов заплатитьзаинтересованному покупателю в определенный момент времени, основываясь нанаиболее информированном предположении (best educated guess) и обоснованная сиспользованием всей информации, имевшейся в распоряжении на эту дату».223Вещи стоят столько, за сколько они могут быть проданы.224Ripinsky S.,Williams K.
Op. cit. P. 181-182.225Lieblich W.C. Determining the Economic Value of Expropriated Income-Producing Propertyin International Arbitrations // Journal of International Arbitration. 1991. Vol. 8. P. 63.226Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op. cit. P. 584.222131при возможности, использовать метод сопоставимой сделки.
В частности,этотметодиспользовалсяИрано-Американскимарбитражемприрассмотрении дела Sedco Inc. v. NIOC & Iran227. Арбитраж использовал дляопределения величины компенсации, среди прочих факторов, стоимостьранее состоявшейся сделки по продаже буровых установок, признав еесопоставимой после комплексного рассмотрения доводов потерпевшейстороны228.В деле CME v. Czech Republic229МЦУИС в качестве отправной точкисвоего анализа использовал цену, указанную в поступившем в потерпевшуюкомпаниюпредложениипоступившеезаополгодаприобретениидоеедоли230.непосредственноактаСудпризналэкспроприациипредложение о приобретении доли в компании CME Media Ltd. третьимлицом наиболее адекватной оценкой справедливой рыночной цены.Аналогичным образом арбитраж ЮНСИТРАЛ в деле National Grid Plc.
V.Argentina231отказалсяотиспользованияметодадисконтированногоденежного потока в силу большой степени неопределенности будущихприбылей компании в условиях экономического кризиса в Аргентине.Взамен арбитраж использовал метод предшествующей сделки, рассчитавстоимость принадлежащего истцу пакета акций компании, подвергшейсянеправомерным действиям, эквивалентным экспроприации, со стороныправительства Аргентины, на основе совершенной несколькими годамиранее сделки по приобретению акций того же предприятия третьим лицом.В ситуации, когда в силу уникальности объекта или отсутствиясоответствующего рынка, равно как и по иным причинам, невозможно227Iran-US Claims Tribunal Reports.
Vol. 23. P. 386.Подробнее см.: Leigh M. Decision of the Iran-United States Claims Tribunal // TheAmerican Journal of International Law. 1986. Vol. 80. P. 969-970.229CME Czech Republic BV v. Czech Republic, решения арбитража ad hoc доступно винтернете: URL: http://www.biicl.org/files/3919_2003_cme_v_czech_republic.pdf (датаобращения – 01 марта 2014).230Dugan C.F., Wallace Jr. D., Rubins N, Sabahi B. Op.
cit. P. 584.231UNCITRAL Case 1:09-cv-00248-RBW. URL: http://www.italaw.com/sites/default/files/casedocuments/ita0555.pdf (дата обращения – 01 марта 2014).228132определить справедливую рыночную стоимость имущества, арбитраж илидругой правоприменитель могут использовать иные методы оценкиинвестиций. Исследователями помимо собственно метода, основанного наоценке в соответствии с рыночными механизмами (market-based approach),выделяют также метод, связанный с оценкой активов (asset-based approach), иметод, где за основу оценки берется величина прибыли (income-basedapproach)232.
Такое разделение носит и нормативное закрепление. Средиисточников, содержащих нормы о методах оценки иностранных инвестиций,нет актов, имеющих обязательную юридическую силу. Однако среди актов,носящихрекомендательныйхарактер,исследователямиобычноупоминаются233 Руководство по регулированию прямых иностранныхинвестиций МБРР (далее – Руководство) и Международные стандартыоценки, ежегодно издаваемые Международным советом по стандартамоценки (далее – Стандарты)234 как наиболее авторитетные источники норм опорядкеопределениякомпенсации,содержащиевыражениемнениепрофессионального сообщества и часто цитируемые в судебной практике.Стандарты включают описание вышеупомянутых методов определениякомпенсации как базовых, используемых при оценке бизнеса.
В соответствиисо Стандартами применительно к методу рыночной оценки «три наиболеечасто используемых источника информации объединяют открытые торговыеплощадки, на которых торгуются акции компаний, схожих с оцениваемымбизнесом, рынки поглощений, где продаются и покупаются целые компаниии предыдущие транзакции, связанные с долями в этом бизнесе»235. МетодоценкивеличиныприбылипоясняетсявСтандартахкакподход,232Kantor M. Valuation for Arbitration: Compensation Standards, Valuation Methods andExpert Evidence. Alphen aan den Rijn: Kluwer Law International, 2008. P. 7-10. Ripinsky S.,Williams K.
Op. cit. P. 192-193.233Ibid.234Международный совет по стандартам оценки – международная неправительственнаяорганизация, в состав которой входят профессиональные оценщики и их объединения из54 стран мира. Ежегодно издаваемые Стандарты доступны на сайте организации:http://www.ivsc.org/library/download (дата обращения – 01 марта 2014).235IVSC Standards. Para.
5.14.1.133«оценивающий стоимость бизнеса или доли в бизнесе или ценных бумаг наоснове нынешней стоимости будущих выгод236. Два наиболее частоиспользуемыхметода,основанныхнаприбыли–этометоддисконтированного денежного потока и метод капитализации прибыли»237.МетодоценкиактивовопределяетсяСтандартамикакподход«предполагающий, что актив стоит не больше, чем стоимость замены всехего составных частей»238. В свою очередь, Руководство не предлагает своейклассификации способов оценки, ограничиваясь лишь перечислением ихрекомендуемыхразновидностей.ТакРуководствопредполагаетиспользование следующих четырех разновидностей определения размеракомпенсации в основе которых лежит:• ликвидационная стоимость;•восстановительная стоимость;•бухгалтерская стоимость;•дисконтированный денежный поток (ДДП).Эти же разновидности выделяются в качестве доминирующих в практикемеждународных коммерческих арбитражей и исследователями239.236В Стандартах капитализация прибыли понимается в узком смысле — как прямая(direct) капитализация, подразумевающая интерполяцию прибыли за определенныйпериод в будущее.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
