Диссертация (1139116), страница 42
Текст из файла (страница 42)
СогласноКонвенции арбитраж МЦУИС может только рекомендовать обеспечительныемеры, однако реальная арбитражная практика нивелирует это различие,приравнивая такую рекомендацию к приказу. Пятое различие касаетсяпризнания и исполнения арбитражных решений: решения арбитражей,рассматривавшихделавсоответствиисРегламентомЮНСИТРАЛпризнаются и исполняются в рамках процедуры, предусмотренной НьюЙоркской конвенцией, в то время как решения МЦУИС не требуютпризнания и исполняются как решения национального суда на территориивсех государств-участников.
Различен и порядок пересмотра и отменырешений:окончательноерешениемеждународногокоммерческогоарбитража может быть отменено судом по основаниям, предусмотреннымНью-Йоркской конвенцией или национальным законодательством страны,где оно оспаривается. В то же время Вашингтонская конвенция допускает213обжалование решений арбитража МЦУИС только в рамках самого Центрапутем передачи жалобы на рассмотрение формируемому из числа егоарбитров ad hoc комитету по пересмотру.§ 3.
Право, применимое к спорам об экспроприацииВозникновение коллизионных вопросов неизбежно при рассмотрениимеждународныхспоров,касающихсяпринудительногоизъятиясобственности иностранного инвестора. Как отмечает Ю.А. Дорофеева,«национализация, проводимая государством, всегда затрагивает интересылицдругихгосударств.Национализациявсегдавлечетспоры,длярассмотрения которых суд должен определить право, в котором находится«центр тяжести» спорного отношения перед рассмотрением спора посуществу»406. Аналогичные вопросы встают и перед международнымкоммерческимарбитражем407.Всилуотсутствиямногостороннихмеждународных договоров, которые регулировали бы материальные вопросынационализации,международныйкоммерческийарбитраждолженопределять применимое к спору национальное законодательство. Некоторыеавторы, например В.Н.
Лисица указывают на исключительную рольнациональногозаконодательстваврегулированиитрансграничныхкапиталовложений: «правовое регулирование инвестиционных отношений,осложнённых иностранным элементом, должно осуществляться с учётомнорм международного права, но в рамках национальной правовой системы,допускающей применение с согласия принимающего государства других,помимонациональных,нормправа(международныхдоговоров,иностранного права, обычаев, lex mercatoria и т.д.)»408.406Дорофеева Ю.А.
Указ. соч. С. 127Канашевский В.А. Определение применимого права в практике международногокоммерческого арбитража // Международное публичное и частное право. 2006. № 6. С. 1317.408Лисица В.Н. Гражданско-правовой механизм регулирования инвестиционныхотношений, осложнённых иностранным элементом: Дисс. … докт. юрид. наук.Новосибирск, 2013. С. 76-77.407214Если принять эту точку зрения, вопрос о праве, применимом копределенным инвестиционным спорам, становится краеугольным длякомпетентного арбитража. Как было указано ранее, с нашей точки зрениякуда более обоснованными выглядят позиции авторов, рассматривающихмеждународное инвестиционное право как часть международного права илимеждународного частного права.
С учетом этого факта и отмеченной намиранее снижающейся роли национального законодательства в качествеисточника международного инвестиционного права, даже применениемеждународными арбитражами правовых норм, имеющих международныйхарактер, сопряжено с определением применимого права. Несмотря намеждународно-правовой характер норм ДИС, говорить о необходимостиопределения применимого права все же корректно в силу ограниченноготерриториального действия таких договоров и значительной роли автономииволи сторон как базовой коллизионной привязки409.Главенствующая роль автономии воли как основы для коллизионногорегулирования большинства частноправовых отношений, осложненныхиностраннымэлементом,Исключениемизэтогопризнаетсяправиланемногимиисследователями410.являетсяимеждународноеинвестиционное право. Большинство его источников (как национальных, таки международных) признают в качестве основной коллизионной привязкиавтономиюволисторон.С.Крупкосправедливоуказывает,что«международный коммерческий арбитраж и национальные суды приразрешении инвестиционных споров, как правило, в первую очередьприменяют право, избранное сторонами.
Достаточным основанием для этого409См.: Parra A. Applicable Substantive Law in ICSID Arbitrations Initiated Under InvestmentTreaties // ICSID Review. 2000. Vol. 16. P. 20-24.410См., например: Zhang M. Party Autonomy and Beyond: An International Perspective ofContractual Choice of Law // Emory International Law Review. 2006. Vol. 20, P. 511-561; см.также: Современное международное частное право в России и Евросоюзе: Монография(под ред. М.М. Богуславского, А.Г. Лисицына-Светланова, А.
Трунка). М.: Норма, 2013.Раздел 4, Гл. 2; Briggs A. The Conflict of Laws. Oxford: Oxford University Press, 2013. P. 217218.215является признание принципа автономии воли сторон по lex fori»411. Со своейстороны отметим, что в вопросе определения допустимости автономии волисторон привязка lex fori актуальная лишь для национальных судов, вмеждународном коммерческом арбитраже аналогичная привязка lex lociarbitri имеет крайне ограниченное значение.412Зачастую принцип автономии воли как основы для определения права,применимогокспору,находитзакреплениеневнациональномзаконодательстве государств, а в актах международно-правового характера.В частности, Вашингтонская конвенция в п. 1 ст. 42 ставит на первое местоименно автономию воли сторон в качестве основной коллизионной привязки.Данная статья гласит: «Арбитраж рассматривает спор согласно нормам правав соответствии с соглашением сторон.
В случае отсутствия соглашениясторонарбитражприменяетправоДоговаривающегосягосударства,выступающего в качестве стороны в споре (включая коллизионные нормы), атакже те нормы международного права, которые могут быть применимы».Регламент ЮНСИТРАЛ содержит схожее положение: «Арбитражный судприменяет нормы права, которые стороны согласовали как подлежащиеприменению при решении спора по существу. При отсутствии такогосогласия сторон арбитражный суд применяет право, которое он сочтетуместным» (п.
1 ст. 35).Из данных положений можно сделать вывод о том, что для действияпринципа автономии воли не требуется признание его в качестве привязкинациональным правом государства, где находится арбитраж: компетентныйтрибунал самостоятельно применяет право, согласованное сторонами приналичии действительного выбора, на основе норм международно-правовогохарактера. Критерии наличия такого выбора, в свою очередь, формируются в411Крупко С. Оговорка о праве, применимом к инвестиционному контракту // Правовыеаспекты инвестиционных договоров: Сборник статей (под ред. А. Алиева, С. Крупко, А.Трунка). М.: Норма, 2012.412Brekoulakis S.
Op. cit.; Hunter M., Redfern A. Law and Practice of International CommercialArbitration. London: Sweet&Maxwell, 2004. P. 78-93.216международной арбитражной практике. Большинство признаваемых ею формсоглашения сторон соответствует ранее рассмотренным формам выражениясогласия на арбитражное разбирательство.
Наиболее очевидным способомявляется заключение письменного соглашения между сторонами иливключение оговорки о применимом праве в инвестиционный контракт413,однако выбор применимого права может быть сделан и другими способами,например путем включения оговорки о применимом праве в двустороннееинвестиционное соглашение.Например, п. 4 ст. 8 ДИС, заключенного между Великобританией иАргентиной в 1990 году, гласит: «Арбитраж должен рассматривать спор всоответствии с положениями настоящего соглашения, законодательствомгосударства, являющегося участником спора, включая его коллизионныенормы, положениями любого релевантного соглашения, заключенногоприменительно к данным инвестициям и применимыми принципамимеждународного права»414.
Именно такая форма выбора применимого праваполучилапрактике:наибольшеегосударства,распространениезаключающиевсовременнойДИС,арбитражнойдоговариваются,чтонациональное законодательство принимающего инвестиции государствабудет являться правом, применимым к спору. При этом допускается инепосредственное применение норм международного права415.Характерно, что подобный подход к выбору применимого правапрактически полностью повторяет правила, устанавливаемые МЦУИС дляситуаций, в которых отсутствует соглашение о выборе права междусторонами. В случае, если стороны не договорились о применимом праве,передмеждународнымкоммерческимарбитражемвозникаетзадача413Schreuer C. Failure to Apply the Governing Law in International Investment Arbitration //Austrian Review of International and European Law.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
