Диссертация (1139116), страница 43
Текст из файла (страница 43)
2002. Vol. 7. P. 147-196.414UK-Argentina BIT. URL: http://unctad.org/sections/dite/iia/docs/bits/uk_argentina.pdf (датаобращения – 01 июня 2014 г.).415См.: Begic T. Applicable Law in international Investment Disputes. Utrecht: ElevenInternational Publishing, 2005.217самостоятельногоопределенияматериальногоправа,применимогокспорным правоотношениям. Трибунал МЦУИС в данном случае связаннормами Вашингтонской конвенции, прямо обязывающей его применятьправо Договаривающегося государства, выступающего в качестве стороны вспоре, а также те нормы международного права, которые могут бытьприменимы.
Несложно заметить, что указывая на данные источники,Вашингтонская конвенция содержит те же императивные нормы, что ибольшинство современных ДИС.Как отмечают комментаторы Вашингтонской конвенции416, подобнаястрогая привязка не характерна для международного коммерческогоарбитража, где большинство трибуналов могут по своему усмотрениюопределять применимое право в случае отсутствия выбора между сторонами.Ее появление выступает следствием политики развитых государств,участвовавших в разработке конвенции, направленной на создание большейправовой определенности в вопросах применимого права. Несмотря на то,чтотрибуналоказываетсясвязаннымимперативнымположениемВашингтонской конвенции, у него остается возможность для применения ксуществу спора права, отличного от права принимающего государства. П.
1ст. 42 прямо указывает на допустимость обратной отсылки (renvoi), то естьна то, что трибунал применяет не только материально-правовые, но иколлизионные нормы принимающего государства. Такие коллизионныенормы, в свою очередь, могут отсылать к праву третьего государства всоответствии, к примеру, с принципом наиболее тесной связи или инымиформулами прикрепления. В результате арбитраж может применять и право,отличное от права принимающего государства.Еще одним источником норм, регулирующих существо спора всоответствиисположениямиВашингтонскойконвенции,являетсямеждународное право.
При этом большинство комментаторов указывает на416UNCTAD Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and IntellectualProperty. Module 2.6. P. 18.218то, что применимые нормы международного права могут использоваться длязаполнения лакун в национальном законодательстве или применятьсянапрямую в случае, если национальное законодательство им противоречит417.Как пишет А. Брошес: «В первую очередь трибунал должен обратить своевнимание на право государства, принимающего инвестиции, и именно этоправо в первую очередь будет применимо к существу спора. Уже после этогоприменимое право должно быть проверено на соответствие нормаммеждународного права.
Этот процесс не подразумевает подтверждения илиотмены применимости национального права государства, являющегосястороной в споре, но может привести к неприменению тех его норм, чтопротиворечат международному праву»418.Подобная позиция наиболее точно соответствует замыслу создателейВашингтонской конвенции. Н.Г. Доронина и Н.Г. Семилютина отмечают, что«согласномнениюразработчиковикомментаторовВашингтонскойконвенции обращение к нормам международного права предполагалосьнеобходимым в случае, когда обнаруживается пробел в национальномзаконодательстве в части регулирования того или иного вопроса, а также вчрезвычайном случае, когда арбитры оказываются вынужденными оставитьбез внимания нормы национального законодательства, принятые «с цельюпричинить ущерб иностранному инвестору»419.В то же время некоторые авторы считают, что роль международногоправа как источника материально-правовых норм в инвестиционныхотношениях в действительности шире.
Так Э. Гайяр и Й. Банифатемиутверждают,чтомеждународногораспространенноеправаположениеприменяются,еслиотом,нормычтонормынационального417См.: Reisman M. The Regime for Lacunae in the ICSID Choice of Law Provision and theQuestion of Its Threshold // ICSID Review. 2000. Vol. 15. P. 362-381.418Broches A. The Convention on the Settlement of Investment Disputes between States andNationals of Other States // Selected Essays: World Bank, ICSID and Other Subjects of Publicand Private International Law.
Dordrecht: Martinus Nijhoff Publishers, 1995. P. 200.419Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Указ. соч. С. 112.219законодательства не соответствуют ему, должно пониматься не как условие опрямомпротиворечиизаконовопределенногогосударства,акакбезусловный приоритет международного права в вопросах, которые онирегулируют, даже если при этом допускается существование отличногорегулирования на национальном уровне420. Интересной выглядит позицияВ.Н.Лисицыпомеждународноеданномуправовопросу.бытьРассуждаяприменимымоктом,можетлиинвестиционнымправоотношениям, он отмечает, что «отечественная наука международногочастного права всегда придерживалась доктрины трансформации, в силукоторой нормы международного публичного права, содержащиеся вмеждународных договорах и иных источниках и направленные нарегулированиечастноправовыхотношений,становятсянормамимеждународного частного права после их трансформации во внутреннееправо.
Поэтому само международное частное право, включая нормымеждународныхосложненныедоговоров,иностраннымрегулирующихэлементом,гражданскиепредставляетотношения,собойуженемеждународное, а национальное право»421. Подобный подход позволяетснять вопрос о той роли, которую компетентный арбитраж должен отвестинормам международного права, так как подразумевает, что все нормымеждународного права, применимые в данной ситуации, инкорпорируются внациональное законодательство и являются его неотъемлемой частью422.Вопрос о применимости международного права к существу спорныхправоотношений и выборе применимого национального права актуален и длямеждународных арбитражей, действующих в соответствии с РегламентомЮНСИТРАЛ. В отличие от Вашингтонской конвенции Регламент не420Подробнее см.: Gaillard E., Banifatemi Y.
The Meaning of "and" in Article 42(1), SecondSentence, of the Washington Convention: The Role of International Law in the ICSID Choice ofLaw Process // ICSID Review. 2003. Vol. 18. P. 375-411.421В.Н. Лисица Правовое регулирование инвестиционных отношений. С. 117.422Подробнейший обзор вопроса о соотношении международного и национального правав инвестиционных спорах см.: Kjos H.E. Applicable Law in Investor-State Arbitration: TheInterplay Between National and International Law.
Oxford: Oxford University Press, 2013.220содержит в себе ни коллизионных привязок, ни ссылок на международноеправо, он лишь предоставляет арбитражу свободу применять право, «котороеонсочтетуместным».обязательнымидляВданномпримененияслучаеарбитраж,коллизионныминесвязанныйнормами,вправесамостоятельно выбирать различные формулы прикрепления исходя изсвоего внутреннего убеждения. При этом возникает закономерная проблема,связанная с международным характером арбитража: «Когда национальныйсудсталкиваетсясвопросомоправе,применимомкспорномуправоотношению, он решает его на основе национальных коллизионныхнорм.Сдругойстороны,международныйкоммерческийарбитраж,созданный как альтернатива национальным судебным системам, черпаетсвои полномочия не из национального права, а из соглашения сторон.Должен ли трибунал определять применимое право исходя из правилмеждународного частного права? И если да, то коллизионные нормы какойстраны он должен применять? Или же он должен решать дело по существу наоснове наднациональной системы права (lex mercatoria)?»423Практикамеждународныхкоммерческихарбитражейобычноиспользуется два базовых подхода для решения вопроса о применимом правев условиях полной свободы усмотрения трибунала424.
Первый подходподразумевает установление наиболее тесной связи рассматриваемогоправоотношения с правопорядком определенного государства425. Послеустановления такого правопорядка, компетентный арбитраж применяетсодержащиеся в нем нормы коллизионного права, чтобы определить423Croff C. The Applicable Law in an International Commercial Arbitration: Is It Still a Conflictof Laws Problem? // The International Lawyer. 1982. Vol.
16. P. 613.424UNCTAD Course on Dispute Settlement in International Trade, Investment and IntellectualProperty. Module 5.5. P. 17-18.425Подробнее о принципе наиболее тесной связи см.: Асосков А.В. Основы коллизионногоправа. М.: Инфотропик Медиа, 2012. Гл. 7.; Буланов В.В. Наиболее тесная связь как общийпринцип международного частного права // Актуальные проблемы российского права.2012. № 2. С. 267-274; Гетьман-Павлова И.В., Филимонов К.В.
Модификация принципанаиболее тесной связи в концепции развития гражданского законодательства РФ ирегламенте ЕС "Рим I" // Правовые исследования: новые подходы. Сборник статейфакультета права НИУ ВШЭ. М.: НИУ ВШЭ, 2012. С. 64-70.221материальное право, применимое к существу спорных правоотношений. Приэтом трибунал может сделать вывод о том, что правоотношение связано справопорядками нескольких стран, и применять коллизионные нормынескольких государств по своему усмотрению.Второйчастоиспользуемыйвпрактикеарбитражейподходкопределению применимого права не связан с использованием коллизионныхнорм определенного государства. В соответствии с этим подходом арбитражсамостоятельно определяет коллизионные правила, которые по его мнению,необходимо применять в каждом конкретном споре, исходя из здравогосмысла и наиболее распространенных формул прикрепления.
По существуисточником коллизионных норм в данном случае являются обычай, доктринаи судейское усмотрение426. При этом арбитраж не должен обосновыватьвыбор применимого права какими бы то ни было реально существующиминормами – арбитры опираются лишь на собственное внутреннее убеждение.Этот сравнительно новый метод, получивший название метода прямогорегулирования (voie directe) в последние годы получает все большеераспространение в международной арбитражной практике, в том числе – винвестиционных спорах427.В связи с этим особенно актуальным становится вопрос об основныхколлизионных привязках, применимых к спорам об экспроприации.
Ю.А.Дорофеева высказывает следующее мнение на этот счет: «закон местасовершенияакта–lexlocyactus–определяетприменимоекобязательственным отношениям право. Подчеркнем, что эта коллизионнаяпривязка охватывает собой не только договорные отношения, но также ипрочие обязательства. Главное в данной формуле прикрепления установленосамим ее названием. Место, где совершается акт, является главнымориентиром при избрании применимого права. Национализация – акт426Poudret J.F., Besson S. Comparative Law of International Arbitration.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
