Диссертация (1136258), страница 3
Текст из файла (страница 3)
Канната, на полторы тысячи лет древней,средневековой и современной невежественностью, не увенчались успехом 12.Напротив, обстоятельные исследования романистов XX в. со всей очевидностьюраскрыли противоположную особенность римской юридической техники — ееказуистичность,предпочтениеаналогииврешенииправовыхспоров,настороженное отношение к обобщениям (Яволен, D. 50.17.202)13. ДигестыЮстиниана, охватив лишь малую часть высказываний из произведений римскихюристов, по сути закрепили казуистичность «древнего права» для нового мира 14.Указанная особенность древнеримской юриспруденции в значительной мереопределила отсутствие общей концепции договора-соглашения в Своде ЮстинианаVI в. (см.
далее § 1 главы 1).В исламском мире абстрактное учение о договоре до сих пор называютслишком«западным»ислишкомдоктринальнымявлением.Согласнопреобладающему мнению исследователей, исламскому праву до сих пор неизвестна общая теория договора, хотя мусульманские правоведы (факихи)значительное внимание уделяли отдельным институтам договорного права ирассуждали о принципах шариата уже с конца XVI в. Факихи и в Средние века, итеперь комментируют отдельные виды договоров, но избегают рассуждений о121314Cannata C.A. Lo splendido autunno delle due scuole // Mélanges Schmidlin. P. 458 (цит. по.:Гьяро Т.
"Comparemus!". Романистика как фактор унификации европейских правовых систем// Древнее право. Ius antiquum. 2005. N. 15. С. 184).О казуистике как фундаментальной черте римского права см.: Гарсиа Гарридо М.Х. Римскоечастное право. М., 2005. С. 106–109.Между тем, по верному замечанию Д'Иполитто, авторы многих современных работ поримскому праву делают именно то, что было чуждо юристам-классикам: сводят ихказуистическое право к абстрактным принципам (Д'Иполитто Ф. О своевременностиперевода Дигест с точки зрения культуры // Дигесты Юстиниана.
М., 2006. Т. 8. С. 46). Вучебных курсах подобная модернизация облегчает усвоение студентом современногогражданского права. См.: Римское частное право. Под ред. И.Б. Новицкого, И.С. Перетерского.(1-е изд. М., 1948 г.). М., 2000. С. 203 сл. (раздел VII).10договорах в целом15. При этом моделью договоров служит не соглашение(согласованное волеизъявление), а обещание, скрепленное клятвой16.Английское общее право также длительное время обходилось не только безтеории договора, но и без абстрактного понятия договора. Вплоть до 1870-х гг.судебные прецеденты общего права и права справедливости группировались вокругформ исков и отражали исторический опыт практического регулированияимущественных отношений17.
Обращение к концепции договора и осмыслениезначения воли для его заключения и действительности произошло лишь во второйполовине XIX в., под влиянием континентальной правовой науки18. Однакоцелесообразность его использования периодически оспаривается. Одни юристы«открывают» понятие договора в массе прецедентного права (К.
Лэнгделл), другиеобъявляют о его бесполезности19. Кроме того, договор по-прежнему трактуется не1516171819Примак Т.К., Старостина С.А. Договор в мусульманской политико-правовой доктрине //Государство и право. 2008. N. 9. С. 75–76; Rayner S.E. The Theory of Contracts in Islamic Law.Oxford, 1991. P. 86, n. 3 (также со ссылками на Schacht J. An introduction to Islamic Law. Oxford,1982 и другие работы); Chehata C. Le concept de contrat en droit musulman // Archives dePhilsophie du Droit.
1968. Vol. 13. P. 129 f. Принципы договорного права не выделены в одномиз наиболее известных сборников общих принципов, см.: Сюкияйнен Л.Р. Общие принципымусульманского права (предисловие) // Антология мировой правовой мысли. М., 1999. Т. 1.С.
683. Выделение принципов договорного права — заслуга современных ученыхкомпаративистов. См. например: Noor M. Principles of Islamic Contract Law // Journal of Lawand Religion, 1988. Vol. 6. N. 1. P. 115–130.Об этом см. положения книги VI о клятвах (айманах) из авторитетного правового сборникаXII в.
Хидоя (цит. по изд.: Маргинани Б. Хидоя. Комментарии мусульманского права: в 2 ч. Ч.1 Т. I–II. Под ред.: Н.И. Гродекова. М., 2010. С. 352–401. Анализ концепции договораобещания см.: Hussein H. The Promissory Theory of Contracts in Islamic Law // Yearbook ofIslamic and Middle Eastern Law Online. 2001. Vol. 8. N.
1. P. 45–72.Так, в обширных «Комментариях к законам Англии» (1765–1769) У. Блэкстон практически необсуждает договоры, или соглашения (contracts, agreements, или contract of agreement).Известный судья и первый преподаватель общего права в Оксфордском университетерассмотрел их на нескольких страницах как один из способов приобретения вещного права посоглашению сторон (например, путем обмена), наряду с захватом, давностью, куплейпродажей и иными способами отчуждения титула. См.: Blackstone W. Commentaries on theLaws of England.
1st. ed. Oxford, 1765-1769. Vol. 2. Ch. 30 (о приобретении титула на основаниидарения и договора). P. 440–468.По поводу английского общего права см.: Simpson A.W.B. Innovation in the 19th Century ContractLaw // Law Quarterly Review. 1975. Vol. 91. P. 266 ff. По поводу английского и американскогообщего права см.: Gordley J. Jurists: a critical history. Oxford, 2013.
P. 251 ff. (с критикой взглядаП. Атийа, Г. Гилмора, М. Горвица о самостоятельном изобретении концепции договораюристами XIX в.).В 1974 г. американский правовед Г. Гилмор уже объявил о «кончине» договора как (общего?)правового понятия. С его слов, понятие «договор» в американском общем праве случайно11как соглашение сторон, а как сделка (bargain), основанная на обещании должника,данного в обмен на нечто, признанное судами встречным предоставлением(consideration)20.Впрочем, даже в континентальной правовой науке накануне кодификацийНового времени большинство доктринальных курсов излагали действующее правобез выделения общих правил о договорах и без опоры на абстрактную концепциюдоговора-соглашения. Стремление к обобщениям оставалось уделом философовправа (Ш.
Монтескье во Франции, Х. Вольф в Германии) или неординарныхправоведов-провидцев, отошедших от практической работы или занятыхпреподаванием (Р.–Ж. Потье, Ф. Буржон).Таким образом, абстрактное учение о договоре в частном праве итрансформация на его основе положений об отдельных договорах в правоведенииконтинентальной Европы, по всей видимости, являются не выражениемуниверсальной закономерности в осмыслении права, но результатом длительнойтрадиции, кропотливой работы поколений ученых юристов континентальнойЗападной Европы, заслуживающей обстоятельного изучения.Степеньнаучнойразработанноститемыдиссертационногоисследования.
Вклад правоведов XII–XVI вв. в формирование общего учения одоговоре долгое время оставался без внимания как отечественных, так изарубежных исследователей. В российской науке предметом изучения становилисьобщие условия развития юриспруденции в Западной Европы, процесса рецепцииримского права, становления методов разработки положительного права, генезисанауки цивилистики. До революции по данной тематике писали П.Г. Виноградов,С.А. Муромцев,И.А.
Покровский,А.Н. Стоянов,всоветскийпериод—О.С. Иоффе, А.И. Косарев, на современном этапе — А.А. Васильев, И.В. ГетьманПавлова, А.В. Марей, Е.В. Казбекова, Д.Ю. Полдников, В.А. Томсинов. Разумеется,за рубежом публикаций по развитию институтов частного права в ходе рецепции20открыл декан Гарвардской школы права К. Лэнгделл в процессе реформы юридическогообразования в конце XIX в. См.: Gilmore G. Death of Contract. Ohio, 1974.Vlacke C. Convergence and divergence of the English, French and German Conceptions of Contract// European Review of Private Law. 2008.
Vol. 16. N. 1. P. 36 (со ссылками на литературу исудебные решения).12римского права гораздо больше. Однако и в иностранной библиографии развитиепредставлений средневековых ученых-юристов о договорах в целом сталипредметом специальных исследований лишь с середины прошлого века. Такойзапоздалый интерес объясняется распространенным в России и за рубежомпредставлением о возникновении учения о договоре в частном праве не ранееXVIII в., а также недооценкой правовой науки предшествующих столетий.Одниавторысвязываютвозникновениеобобщающегоученияочастноправовом договоре со школой немецких пандектистов XIX в. и называют его«замечательнымпроявлениемгерманскойсклонностикабстрактномумышлению»21. Согласно сторонникам этой точки зрения, общее учение о договорес необходимостью предполагает «синтез идеи консенсуального договора и ученияо его основании, или каузе, понимаемой как правовая цель договора, илисубъективнаянаправленностьсоглашениянадостижениеправовыхпоследствий»22.
Консенсуальность договора, в свою очередь, означает признаниеволи контрагентов силой, творящей договор и связывающей его стороны23.Другие ученые венчают лаврами создателей абстрактного учения о договорефилософско-правовую школу естественного права XVII–XVIII вв. Именно еесторонники якобы впервые развили полноценную теорию права24, в рамках которойввели единые термин и понятие договора как совпадения воль контрагентов исделали его единственной основой добровольно установленного обязательства вчастном праве25.Обе позиции связаны с недооценкой вклада ученых-правоведов XII–XVI вв.
вуказанный процесс. Их суждения зачастую отвергаются за якобы неспособность к2122232425Crome C. Les similitudes du Code civil allemand et du Code civil français // Le Livre du centenaire:Code civil, 1804-1904. Paris, 1904. Vol. 2. P. 591.Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор: классическая традиция и современныетенденции. М., 2006. С. 40.О волевой трактовке договора в учениях пандектистов XIX в. см.: Peters H.-J.
Vertrag undEinigung bei den Spätpandektisten. Dissertation. Köln, 1967.В отношении немецкой науки см.: Lipp M. Die Bedeutung des Naturrechts für die Ausbildung derAllgemeinen Lehren des deutschen Provatrechts. Berlin, 1980.По мнению К.П. Нанца (чью работу часто цитируют в литературе), первым понятие договорасоглашения сформулировал Христиан Томазий (ум.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
