Диссертация (1136258), страница 2
Текст из файла (страница 2)
......................................................................... 41753.8. Содержание договоров. .............................................................................. 4203.9. Обобщение положений о договорах. ......................................................... 4233.10. Место договоров в системе цивильного права. ....................................... 4253.11. Предпосылки учения о договоре.
............................................................. 4313.12. Нерешенные проблемы учения о договоре. ............................................ 437§ 4. Формулировка учения о договоре в работах испанских вторых схоластов. 4424.1. Источники договорных теорий вторых схоластов. ................................... 4434.2. Место договоров в системе частного права. .............................................
4534.3. Порядок изложения договорной доктрины. .............................................. 4554.4. Понятие договора........................................................................................ 4574.5. Обязательность договоров. ........................................................................ 4674.6. Условия действительности договоров. ...................................................... 4804.7. Содержание договоров. .............................................................................. 4884.8. Классификация договоров.
......................................................................... 4944.9. Разнородная основа ключевых положений учения о договоре. ............... 4984.10. Противоречия и пробелы учения о договоре. ......................................... 503Заключение..............................................................................................................
513Список сокращений. .............................................................................................. 525Библиография. ........................................................................................................ 5296Введение.Актуальность темы диссертационного исследования.Представления ученых юристов разных специальностей о договоре в странахромано-германской правовой семьи до сих пор в значительной мере определяютсядоктриной цивилистов, несмотря на значительное расширение сферы действиядоговора в частном и публичном праве.
Это отмечают теоретики права испециалисты по отраслям публичного права (М.Н. Марченко, В.В. Иванов,Л.А. Морозова и другие)1.Цивилистическое учение о договоре как соглашении двух или более лиц обустановлении, изменении или прекращении прав и обязанностей, основанном напринципах свободы сторон, автономии их воли, обязательности договора,обстоятельно изложено в научной и учебной литературе, а также возведено в закондействующим Гражданским кодексом России (далее – ГК РФ; ст.ст.
420, 421, 310)2.Учение предполагает не только формулировку абстрактной концепции договора, нои выделение общих положений (общей части) договорного права, регулирующихпорядок заключения договора, условия действительности договоров, правила ихтолкования, изменения и расторжения (главы 27–29 ГК РФ).Указанные положения отражают основы «классического» учения о договоре, взавершенном виде изложенном немецкими цивилистами пандектной школы XIX в.Именно они обосновали догму договора как согласованного волеизъявлениясторон, расширили сферу применения этой категории за прежние узкие рамкиобязательственного права (Ф.
Савиньи)3 до «всей области (частного) права»(Б. Виндшейд)4.1234Указаннаяпозиция,помнениюроссийскогоцивилистаИванов В.В. Общие вопросы теории договора. М., 2000. С. 9–10; Марченко М.Н. Источникиправа: учебное пособие. М., 2008. С. 267. Морозова Л.А. Договор в публичном праве:юридическая природа, особенности, классификация // Государство и право. 2009.
N 1. C. 15;Договор в публичном праве: сборник научных статей. М., 2009. С. iii сл. (со ссылками наотечественных и зарубежных публицистов).Здесь и далее нормативно-правовые акты Российской Федерации цит. по справочно-правовойсистеме «Консультант-Плюс» по состоянию на 19 января 2016 г.Савиньи Ф.К.
Система современного римского права. М., 2012. Т. 2. § 140. С. 384.Windscheid B. Lehrbuch des Pandektenrechts. 6 ed. Frankfurt am M., 1887.Vol. I. § 69. P. 190.7Д.О. Тузова, «полностью сохраняет свое значение и для современной (европейской— Д.П.) юриспруденции, в том числе российской»5.Однако с середины XX в. в результате «социализации» гражданского права(Ж.
Карбонье), влияния англо-американского общего права, гармонизации права врамках стран Европейского Союза и других социальных факторов основныеположения«классической»доктриныдоговоравсечащеподвергаютсяпереосмыслению. Ученые разных стран ставят вопрос о реальном значении ученияо договоре для действующего права (Э. Саво, В. Форе), адекватном раскрытииданного сложного юридического феномена в абстрактном понятии договорасоглашения (Б.И. Пугинский), необходимости легального определения договора ит.
д.6. Процесс «социализации» гражданского права, развитие сравнительногоправоведения побуждают по-новому взглянуть на перечень, содержание исоотношение принципов учения о договоре7. Бурный рост непоименованныхдоговоров на практике и декодификация национального гражданского правапорождают несоответствие восходящих к доктрине предписаний «общей части»договорного права и регулирования «малых договоров» (Ж. Карбонье), заставляютзадуматься о совершенствовании теории договора для рекодификации положенийоб отдельных договорах (Р. Кабрияк, Ж.
Местр)8.Указанные вопросы цивилистического учения о договоре сохраняют значениев процессе сближения национальных доктрин и действующего договорного правастран Европейского Союза. Очевидные сложности в создании общей основыдоговорного права различных стран Европы9 вновь выдвигают на первый план56789Тузов Д.О. О традиции как вещном договоре в российском гражданском праве // ВестникВысшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2007.
N 8. С. 54-79. Тот же тезисотстаивает И.В. Бекленищева в монографии: Гражданско-правовой договор: классическаятрадиция и современные тенденции. М., 2006. С. 187.Savaux E. La théorie générale du contrat: mythe ou réalité? Paris, 1997; Forray V. Leconsensualisme dans la théorie générale du contrat. Paris, 2007; Пугинский Б.И. Гражданскоправовой договор // Вестник Московского университета. Серия 11 Право. 2002. N 2. С. 47–56.Wéry P. Droit des obligations. Vol. 1 (Théorie générale du contrat).
Bruxelles, 2010. P. 118–142.О необходимости рекодификации общей части договорного права см.: Mestre J. La théoriegénérale du contrat. P. 234–236. О феномене декодификации гражданского права см.:Кабрияк Р. Кодификации. М., 2006. С. 78–95.Достаточно вспомнить о трудоемкой разработке Принципов европейского договорного права(Principles of European Contract law, PECL), Проекта Модельных правил (Draft Common Frame8научное осмысление института договора, которое позволило бы сблизитьразличия национальных доктрин. Такое осмысление предполагает прочнуютеоретическую основу.
Однако ее параметры до сих пор не ясны: будет ли этоширокийинтегративныйподход(Г. Берман,И.В. Бекленищева)или«неопандектная» школа (Р. Циммерманн), или «исторически мыслящая догматика»(Э. Пикер, Н. Янсен)10?Представляется, что консервативность цивилистики неизбежно делает важнойчастью любого подхода исследование доктринальных истоков учения о договоре вправовой науке стран континентальной Европы. Именно в истории скрыты ответына вопросы:- для чего и как возникла абстрактная концепция договора и основанное на нейучение?- является ли модель договора-соглашения единственной альтернативой вистории европейской юриспруденции?- известна ли континентальной правовой мысли модель договора-обещания?- какие принципы лежат в основе учения о договоре?Над указанными вопросами уже размышляли правоведы Средневековья иНового времени, чье наследие сегодня юридическое сообщество в целом знаетповерхностно и зачастую недооценивает.Современное учение о гражданско-правовом договоре принято считать плодомбуржуазной западноевропейской правовой науки XIX столетия — периода, втечение которого оформился обобщающий «стиль» юриспруденции, диктующийосмысление отдельных договоров в рамках абстрактного учения11.
Такое учение1011of Reference), выявления общей основы действующего частного права стран Европы (проектCommon Core of European Private Law).Berman H.J. Toward an Integrative Jurisprudence: Politics, Morality, History // California LawReview. 1988. Vol. 76. N. 4. P.
779-801; Бекленищева И.В. Гражданско-правовой договор:классическая традиция и современные тенденции. М., 2006. С. 175–183; Циммерман Р.Римское право и гармонизация частного права в Европе // Древнее право. Ius antiquum. 2005.N. 1(15). С. 177–200; Jansen N. “Tief ist der Brunnen der Vergangenheit”. Funktion, Methode undAusganspunkt historischer Fragestellungen in der Privatrechtsdogmatik // Zeitschrift für NeuereRechtsgeschichte 2005. Vol. 27. P. 202–228; Picker E.
Rechtsdogmatik und Rechtsgeschichte //Archiv für die civilistische Praxis. 2001. Vol. 201. P. 763–859.Цвайгерт К., Кетц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М.,2000. Т. 1. С. 99 сл.9чуждо как древнеримской юриспруденции, так и мусульманскому и англоамериканскому правоведению.Все попытки юристов XIX в. обнаружить в высказываниях древнеримскихродоначальников юриспруденциидоговорногоправа,атакже«классические» (современные) принципыабстрактнуюконцепциюдоговора,якобы«затуманенную», по словам К.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
