Диссертация (1136254), страница 37
Текст из файла (страница 37)
43-45.Георгиевский Э.В. Ранние религиозные верования и основания уголовно-правового запрета // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 47.3Белогриц-Котляревский Л.С. Творческая сила обычая в уголовном праве. – Ярославль: тип. М.Х.Фалька, 1890. С. 1.4Алексеев С.С. Теория права. - 2-е изд., перераб. и доп. – М.: БЕК, 1995.
С. 45, 46.5Мушкет И.И. Социально-правовые предпосылки формирования института юридического запрета// Юрист. 2003. № 5. С. 2.6Бачинин В.А. Философия права и преступления. – Харьков: Фолио, 1999. С. 92.12155сткими физическими санкциями1. Специфический («бессознательный») механизм действия табу и подкрепление его действия жесткими санкциями недает, на наш взгляд, оснований для утверждений о том, что «табу нужнотрактовать не только как установление особого рода запретов на совершение тех или иных действий, но и как установление определенных санкций зане совершение каких-либо предписанных к обязательному выполнениюдействий»2. Санкция в данном случае выступала формальным атрибутомподкрепления авторитета табу и, по оценкам ученых, применялась не часто.Более того, формальное закрепление санкций (наказаний) за невыполнениезапрета, на наш взгляд, происходит только в период санкционирования табу(обычаев) государством.Характерные черты табу и первичных уголовно-правовых запретов.Среди отличительных черт табу и норм-запретов государственного периодаследует, прежде всего, выделить: «естественно-природный характер» табу3;«первичность, изначальность первобытных запретов» по отношению к правам и обязанностям; «предметность, казуистичность запретов, отсутствие вних обобщающих, интеллектуальных компонентов»; наличие духовноидеологических моментов («представление о неотвратимой опасности принарушении табу, чувство ужаса перед этим»)4.В то же время, необходимо отметить, что табу уже отражали в себе отдельные признаки и характерные черты норм-запретов, такие, как нормативность; неперсонифицированность; общеобязательность (непререкаемость ихвыполнения); ограничение свободы поведения; применение санкций в случаеБеляева Е.В.
Во что превратились табу? // Человек. 2010. № 1. С. 59-60.Георгиевский Э.В. Ранние религиозные верования и основания уголовно-правового запрета // Сибирский юридический вестник. 2007. № 1. С. 47. Подробнее о реакции первобытных людей надеяния, причиняющие вред, и механизме действия первичных уголовно-правовых запретов см.:Георгиевский Э.В. Истоки происхождения уголовного права в архаических обществах. Монография.
- Иркутск: Изд-во Иркут. ун-та, 2006. С. 85-115.3Представляется, что это характерная черта норм-табу отчасти обусловлена архитипичностью самой преступной деятельности. Подробнее об этом см.: Антонян Ю.М. Архетип и преступность. –М.: Вече, 2009.4Алексеев С.С. Теория права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: БЕК, 1995. С. 41-46.12156нарушения содержащихся в них правил. При этом, следует иметь в виду,что они выполняли в сущности одни и те же функции.Безусловно, в первобытном обществе не существовало деления запретов-табу на уголовно-правовые, гражданско-правовые, административныезапреты, так как не существовало разделения в нормативно-правовом регулировании общественной жизни, как, впрочем, не существовало и самогонормативно-правового регулирования общественной жизни. Однако, полагаем, что сформировавшиеся в первобытном обществе запреты-табу, по сути,носили уголовно-правовой характер, так как они устанавливались для охраныи, одновременно, регулирования наиболее важных общественных отношений, соответствующих интересов и ценностей.
Таким образом, следует констатировать, что подавляющее большинство запретов догосударственногопериода были направлены на защиту интересов личности, жизнь которой было неразрывно связана с существованием в целом сообщества в силу фактического отсутствия иных сфер охраны.По мнению С.С. Алексеева, «табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, какобщие юридические запреты»1. Соглашаясь с данной точкой зрения, считаемнеобходимым отметить, что табу явились не просто предпосылкой, а первоистоком и праобразом, прежде всего, уголовно-правовых запретов.Справедливости ради, необходимо отметить, что существует и инаяточка зрения по обозначенному вопросу, когда табу рассматривается первоистоком нормативной регуляции вообще. В частности, А.И.
Ковлер, считаеттабу, как древнейший тип и форма запрета, являлось своего рода «генотипомдругих нормативных регуляторов»2. В.А. Бачинин полагает, что древние табуявились первоначальной формой нормативной регуляции, из которой на последующих этапах развития цивилизации возникли такие регулятивные сис-12Там же. С. 43, 44.Ковлер А.И.
Антропология права: учебник для вузов. – М.: Норма, 2002. С. 117.157темы как религия, нравственность, мораль и право1. Отдельные ученые доказывают, что табу – предшественник моральной регуляции как по форме, таки по содержанию2. Ввиду «подвижности» норм права и норм морали не будем полностью исключать и эту точку зрения. Я.И. Гилинский пишет, что вразличных странах и в разное время существенно различен круг деяний, признаваемых преступными. То, что в одной стране – преступление, в другой непризнается таковым. То, что преступным было вчера – непреступно (декриминализировано) сегодня, и наоборот…3 Ученый приводит целый ряд весьмапоказательных примеров поведения, рассматриваемого в различные исторические периоды в качестве девиантного (запрещенного).
«Преступное» употребление производных каннабиса было «нормально» во многих азиатскихстранах, и в современных Нидерландах; легальное потребление алкоголя –незаконно в странах мусульманского мира; курение табака каралось смертной казнью в средневековой Голландии; умышленное причинение смерти –тягчайшее преступление (убийство), но и - подвиг в отношении противникана войне. И даже изнасилование может быть легальным: феодальное jusprima noctis или обряд инициации девушек в некоторых обществах4. Такимобразом, табу не являются предпосылкой формирования и праобразом исключительно уголовно-правовых запретов. Однако, традиционные уголовноправовые запреты (запреты mala in se) в своей основе имеют преимущественно табуальный запрет.Об уголовно-правовой сущности первичных норм обычного права.
Среди представителей антропологической школы существовало мнение, согласно которому все право примитивных народов сводится к обычаю и регулируБачинин В.А. Философия права и преступления. – Харьков: Фолио, 1999. С. 92. В то же времянеобходимо отметить, что в соответствии с господствующей в настоящее время в науке точкойзрения, мораль возникает с появлением общества, а право вместе с государством.2Подробнее см.: Беляева Е.В.
Во что превратились табу? // Человек. 2010. № 1. С. 58, 65.3Гилинский Я.И. Конструирование преступности // Уголовно-политические, уголовно-правовые икриминологические проблемы борьбы с современной преступностью и коррупцией. Сборник научных трудов / Под ред. Н.А.
Лопашенко. – Саратов: Сателлит, 2009. С. 102.4Гилинский Я.И. Запрет как девиантогенный фактор // Феноменология и профилактика девиантного поведения: материалы III Всерос. науч.-практ. конф., 29-30 октября 2009 г. – Краснодар: Краснодарский ун-т МВД РФ, 2009. С. 44.1158ет его нарушение, а потому есть исключительно уголовное право, построенное на системе запретов. Этот взгляд получил обоснование в работах Г.
Мэна, Л. Хобхауза, Е. Хартленда, Э. Дюркгейма, М. Мосса и др. Они считали,что примитивное право есть лишь система запретов и табу, закрепленныхколлективной психологией. Для диких народов характерно только уголовноеправо с системой жестких предписаний и автоматического подчинения1. Такое внимание представителей антропологической школы к явлению «табу»возникло, главным образом, после выхода в свет работы З. Фрейда «Тотем итабу» (1914 г.), в которой ученый указывал на то, что «табу выражается посуществу в запрещениях и ограничениях», «первые системы наказания человечества связаны с табу».
Цели табу, по мнению З. Фрейда, разнообразны…они состоят в: а) охране важных лиц, … b) в защите слабых… с) в защите отопасностей…; d) в охране важных жизненных актов… Другое применениетабу служит защите собственности какого-нибудь лица, его орудий, его поляот воров» и т.д.2. Однако, такой позиции придерживались не все ученые. Вчастности, Б. Малиновский считал, что все фазы племенной жизни управлялись позитивным «гражданским» правом, а система жестких запретов характерна лишь для узкой группы священных норм3.Известный американский правовед Лон Фуллер, объясняя позициюученых, отождествляющих право с силой4, пишет, что в цивилизованныхстранах именно в уголовных делах больше всего строгостей в требовании гарантий того, что закон останется верен себе. Таким образом, отрасль права(уголовного права – С.М.), более всего отождествляемая с силой, больше всего ассоциируется с формальностью, ритуалом и официальной надлежащейПодробнее об этом см., например: Медушевский А.Н.
Социология права. – М.: ТЕИС, 2006. С.330.2Подробнее см.: Фрейд З. Тотем и табу. // Фрейд З. Малое собрание сочинений / Пер. с нем. Г. Барышниковой и др. – СПб.: Азбука, Азбука-Аттикус, 2011. С. 591, 592-593.3Медушевский А.Н. Социология права. – М.: ТЕИС, 2006.
С. 331.4По мнению Л. Фуллера, большинство теорий права либо явно утверждает, либо молчаливо подразумевает, что отличительный признак права состоит в использовании принуждения или силы.См.: Фуллер Л.Л. Мораль права. / Пер. с англ. Т. Даниловой, под ред. А. Куряева. – М.: ИРИСЭН,2007. С. 131.1159правовой процедурой. Это отождествление особо уместно для примитивныхобществ, где первые шаги к общественному порядку были, вероятно, направлены на предотвращение вспышек частного насилия или исправления последствий таковых1.Как ни странно, этот спор, происходивший среди представителей антропологической школы примерно в середине ХХ века, нашел некоторое отражение и в современной уголовно-правовой литературе в контексте определения истоков уголовного права.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
