Диссертация (1136254), страница 34
Текст из файла (страница 34)
Структура науки уголовного права // Закон и право. 2010. № 11. С. 70-71.См., например: п. 30, 44 приложения 8.3Об отнесении уголовно-правовых запретов, обозначенных в ч. 2 ст. 20 УК РФ, к той или инойгруппе в рамках данной классификации, см.: Маркунцов С.А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект. / Под науч. ред. А.Э. Жалинского. – М., 2007. С. 31-32.12143Глава 3. Исторические аспекты возникновения и онтологические основы действия уголовно-правовых запретов3.1. Исторические аспекты возникновенияуголовно-правовых запретовДля того, чтобы понять всю многогранность правовой природы уголовно-правовых запретов, специфику их функционирования, необходимо выявить исторические особенности их становления.На современном этапе развития юридической науки по вопросу правогенеза выделяют три основных варианта возникновения права: ubi civitas, ibijus est (где государство - там право, то есть право возникает вместе с государством); ubi societas, ibi jus est (где общество - там право, то есть правовозникает вместе с обществом); право возникает позже, чем общество, нораньше, чем государство1.
Наиболее распространенным, прежде всего, в советской юридической литературе и в настоящее время является этатистскийподход, в соответствии с которым государство предшествует праву, порождает его. Второй подход - «где общество, там право» - имел широкое распространение в дореволюционной юридической литературе, прежде всего, врусле естественно-правовых воззрений и среди представителей либеральнойюриспруденции (П.Е. Михайлов, Е.Н. Трубецкой и др.)2. Такой взгляд на момент возникновения права весьма распространен и среди современных отечественных, и среди зарубежных ученых3. Схема его обоснования, еслиопустить нюансы, базируется на двух посылах: а) право – один из нормативВ рамках учебной литературы указанные позиции обычно освещаются в контексте фундаментальной проблемы соотношения права и государства.
Подробнее, например, см.: Гойман В.И. Тема7. Соотношение права и государства // Общая теория права и государства: Учебник. - 3-е изд., перераб. и доп. / Под ред. В.В. Лазарева. - М.: Юрист, 2001. С. 43-50.2Подробнее см.: Там же. С. 44.3См., например: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. Пер. с франц. / Под общ. ред. В.И. Даниленко; пер.: Г.В. Чуршукова. - М.: Nota Bene, 2000. С. 17; Пэнто Р., Гравитц М. Методы социальныхнаук. Пер. с франц. / Под ред.
В.П. Казимирчука (вступ. ст.), В.А. Туманова (вступ. ст.); пер. С.В.Боботов, Ю.А. Глазов. - М.: Прогресс, 1972. С. 53, 54; Мачин И.Ф. К вопросу о происхожденииправа // Проблемы теории государства и права. / Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Юристъ, 2001. С.329 и др.1144ных способов социальной регуляции, специфический тем, что его нормыпринудительны; б) общество невозможно без нормативно-принудительнойрегуляции1. Третий вариант возникновения права близок к первому, ибо вэтом случае речь идет о наличии института общества, пусть даже на болеепозднем этапе его развития, и об отсутствии института государства. Возникновение права между становлением общества и формированием государстваутверждают Г.
Кельзен, Г. Берман, Р. Давид, Н. Рулан, А.В. Поляков и др. Ноникакого единства в вопросах о том, с чем именно было связано возникновение права, и каковы его первые проявления, не существует2.Не ставя перед собой задачу обстоятельного доказывания возникновения права вместе с обществом либо на одном из этапов его развития (до возникновения государства)3, отметим, что о возникновении права у восточныхславян в догосударственный период, в частности, свидетельствует тот факт,что договоры Руси с Византией содержали в себе «компромисс между обычным правом руссов и византийским правом», причем, как указывает М.Ф.Владимирский-Буданов, «в них больше следов русского права»4.
Представляется, что нормы обычного права руссов, компромиссно имплементированныев правовую ткань первых русских договоров с византийцами, не могли возникнуть спонтанно, их формирование требовало значительного периода времени.Современные ученые по-разному называют и характеризуют первыйэтап возникновения и становления права, по-разному определяют его временные границы.
Так, Т.В. Кашанина указывает, что первая стадия (стадиядетства права) может быть названа архаичное право. Хронологически егоПодробнее см.: Шалютин Б.С. Становление права // Государство и право. 2011. № 5. С. 5.Там же. С. 6.3Донациональный период обнимает собой те первичные формы права, на которых не успели ещеотпечатлиться особенные черты того или иного народа, как исторического или политического деятеля. Нет сомнения, что такой период существовал в истории каждого права: на него указываютсохранившиеся предания, множество обычаев и обрядов, хотя и потерявших свое юридическоезначение. См.: Капустин М.Н. История права.
Часть первая. – Ярославль: Тип. Губ. зем. управы,1872. С. 41.4См.: Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. / Науч. ред. А.Л. Глазычев, А.И.Уткин, А.Ф. Филиппов, Р.З. Хестанов. - М.: Изд. Дом «Территория будущего», 2005. С. 114, 364.12145рамки трудно обозначить, особенно если речь идет о его возникновении. Однако, говоря о завершающем периоде стадии существования архаичного права, можно указать, да и то весьма приблизительно, на IХ-ХI вв. Применительно к этой стадии развития права допустимы и такие названия, как правоплеменное, народное, обычное, варварское, примитивное, вульгарное1.
Представляется, что наиболее устоявшимся названием первого этапа возникновения и становления права является «обычное право». По оценке Н.М. Коркунова, признание обычая самостоятельным источником права установилось вовторой четверти ХIХ столетия2, примерно в это же время появляется и термин «обычное право», который активно использовался учеными уже в ХIХ –начале ХХ вв. А.Н.
Филиппов указывал, что древнейшим и главнейшим источником первобытного права является так называемое обычное право3.М.Ф. Владимирский-Буданов писал, что история застает восточных славян вовремя полного господства у них обычного права4. Но что такое обычное право?О понимании обычного права и уголовно-обычного права. Попробуемответить на известный вопрос глоссатора: Sequas est longa consuetudo? (Так,что оно такое обычное право?)Как известно, феномен обычного права исследовался еще древнеримскими юристами, которые выделяли два основных аспекта возникновения идействия норм обычного права: однообразное применение нормы в течениедлительного периода времени (consuetude); коллективная воля или соединение отдельных воль (consensus). Только постглоссаторы акцентировали внимание на то, что обычное право может быть определено как неписанное право.
А.С. Добров в своей работе «Формирование права без законодателяКашанина Т.В. Происхождение государства и права: учеб. пособие. – М.: Высшее образование,2008. С. 233-234.2Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. / Сост, вступ. ст., коммент. А.Н. Медушевский. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010.
С. 360.3Филиппов А.Н. Учебник истории русского права (пособие к лекциям). Часть I. – Юрьев: Тип. К.Маттисена, 1907. С. 32.4Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. / Науч. ред. А.Л. Глазычев, А.И. Уткин, А.Ф. Филиппов, Р.З. Хестанов. - М.: Изд.
Дом «Территория будущего», 2005. С. 111.1146(очерки по теории источников права)» приводит порядка десятка теорий иучений, представители которых по-разному понимают явление, называемое«обычное право»1.А.С. Добров пишет, что рассматриваемое законодательство или писаное право, как совокупность норм человеческого поведения, которые формально установило и защищает государство и которые имеют мотивационноевлияние благодаря представлению людей об этой защите. Исходя из этого,обычное право ученый определяет, как совокупность норм человеческого поведения, которые возникли из обычая (фактического применения), которыегосударство формально не установило и не защищает2, но которые имеютсвое мотивационное влияние благодаря тому представлению людей, будтобы государство защищает обычай3. Далее он формально-логически выделяетконститутивные признаки того и другого понятия.
Как мы установили, пишетА.С. Добров, понятие «закон» имеет следующие признаки:1) норма человеческого поведения (обозначим этот признак буквой А);2) которую установило государство (B);3) которую охраняет государство (C);и 4) которая имеет мотивационное влияние путем распространенногосреди граждан представления о том, что ее будто бы охраняет государство(D).Признаки же обычного права таковы:1) норма человеческого поведения (А);Подробнее см.: Добров А.С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источниковправа). Часть первая.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
