Диссертация (1136254), страница 35
Текст из файла (страница 35)
Обычное право // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 2. С. 191-245.2А.Н. Филиппов во многом схожим образом определял обычное право, считая его совокупностьююридических норм, создающихся независимо от предписаний законодательной власти и выражающихся в народных обычаях и обрядах. В незапамятные, доисторические времена стали слагаться эти обычаи и обряда в тех союзах людей, которые предшествовали образованию государства.
См.: Филиппов А.Н. Учебник истории русского права (пособие к лекциям). Часть I. – Юрьев:Тип. К. Маттисена, 1907. С. 32.3Подробнее см.: Добров А.С. Формирование права без законодателя (очерки по теории источниковправа). Часть первая. Обычное право (окончание) // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. № 3.С.
198-273.11472) которое имеет мотивационное влияние путем распространенногосреди граждан представления о том, что ее будто бы охраняет государство(D).В некоторых случаях сюда присоединяется третий признак – охранагосударством…1.Современные ученые также дают отличные определения обычногоправа. И.А. Иванников определяет обычное право, как совокупность правовых (санкционированных государством) обычаев, выступающих регуляторомобщественных отношений. Представляется, что это наиболее общее определение. Обычное право - система норм (правил поведения), основывающихсяна обычае, регулирующая общественные отношения в данном государстве, вопределенной местности либо для данной этнической или социальной группы.
Обычное право формировалось на основе обычаев, существовавших вдогосударственном обществе2. В указанном определении авторы делают акцент на территориальный масштаб действия обычного права и момент еговозникновения. Л.К. Савюк дает несколько иное определение обычного права как совокупности стихийно сложившихся в догосударственном общественеписанных норм - обычаев (правил поведения), санкционированных государственной властью3.
В данном определении ученый акцентирует вниманиеименно на неписанном характере соответствующих норм. Такой подход, разделяемый многими современными учеными-юристами, тем не менее, не является общепризнанным в исторической науке4. В частности, А.А. Зиминсчитает, что сложность текста Ярославова кодекса (Русской Правды – С.М.)Там же. С. 271-272.Тихомирова Л.В., Тихомиров М.Ю.
Юридическая энциклопедия / Под ред. М.Ю. Тихомирова. –М.: издание г-на М.Ю. Тихомирова, 1998.С. 283.3Савюк Л.К. Глава 4. История отрасли и науки уголовного права // Уголовное право: Учебник: В 3т. Т. 1. Общая часть / Под общ. ред. А.Э. Жалинского. – М.: Издательский Дом «Городец», 2011. С.97.4В этом смысле следует согласиться с И.Н. Фалалеевой, полагающей, что позитивное отношениек обычному праву у отечественных правоведов было утрачено в связи с отрицанием классического, известного еще римским юристам тезиса о том, что право есть порождение общества, а не государства.
См.: Фалалеева И.Н. Политико-правовая система Древней Руси IX-XI вв. - Волгоград:Изд-во ВолГУ, 2003. С. 50.12148дает основание полагать¸ что еще до 1016 г. могли существовать какие-то записи общинного права (курсив наш – С.М.), вероятно, сделанные киевскимиславяно-варяжскими князьями1. Л.В. Черепнин предполагал, что в начале Xв. «существовал какой-то правовой кодекс, служивший руководством для суда»2. Согласно ст. 6 Русско-византийского договора 944 г., преступник наказывается «по уставу и по закону русскому».
Летописец сообщает, что еще в907 г. Олег «водивше на роту его по Русскому закону». Даже, если исходитьиз того, что вряд ли в указанных случаях слово «закон» можно понимать впрямом, современном смысле3, и что под словом «закон», о чем указывалосьвыше, здесь имелась в виду просто правовая система, русские обычаи ит.п.»4, то, это дает основание предполагать, что обычное право («законы»)уже использовалось при князе Олеге (879-912 гг.), и лишь при Игоре (912-945гг.) появляются княжеские законы – «уставы» и «поконы»5.
Рассказывая одревнерусских племенах, автор Начальной летописи отмечает, что эти племена «имяху бо обычаи свои, и закон отец своих и преданья, каждо свойнрав»6. Летописец, зная слово «обычай», употребляет и другие термины дляобозначения этого понятия, например, «преданья», «закон», «покон»7. Самослово «закон», первоначально обозначавшее обычай или восходящее к нему8,Подробнее см.: Зимин А.А. Правда Русская / Отв. ред. В.Л. Янин.
– М.: Древлехранилище, 1999.С. 70.2Черепнин Л.В. Общественно-политические отношения в Древней Руси и Русская Правда // Древнерусское государство и его международное значение. – М.: Изд-во «Наука», 1965. С. 141-143.3Закон – слово служило для обозначения не акта формального законодательства (lex), а всего корпуса права (ius).
Слово «законъ» произошло от корня конъ, что означает правило в общем смысле,и ведет свое происхождение от санскр. корня kun – «предел», «острие», «край». Это слово в древнерусском языке по своему смыслу соответствовало скорее древнегреческому νóμος, то есть правилу, установленному посредством исконного обычая. В силу давности его применения (consuetude) закон представлял собой свод (формальный или нет) обычного права.
Законъ рускии в туэпоху обозначал все обычное право русского племени, а не какой-то мифический акт формальногогосударственного законодательствования. Закон в Древней Руси – это скорее fas, чем lex ДревнегоРима. См.: Исаев М.А. Толковый словарь древнерусских юридических терминов. От договоров сВизантией до уставных грамот Московского государства. - М.: Спарк, 2001. С. 44.4Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т. 1. Законодательство Древней Руси.– М.: Юрид. лит., 1984.
С. 19.5Зимин А.А. Правда Русская / Отв. ред. В.Л. Янин. – М.: Древлехранилище, 1999. С. 70-71.6Повесть временных лет. Том 1. / Пер., ст. и коммент. Д.С. Лихачева; под ред. В.И. АдриановойПеретц. - М., Л.: Изд-во акад. наук, 1950. С. 12.7Фалалеева И.Н. Политико-правовая система Древней Руси IX-XI вв. - Волгоград: Изд-во ВолГУ,2003.
С. 51.1149му1, известно, кроме русского, болгарскому, сербо-хорватскому, чешскому ипольскому языкам и, следовательно, восходит еще ко времени славянскойобщности2. По мнению А.Г. Кузьмина, русский летописец, объясняя различия в обычаях восточно-славянских племен, придавал им характер именноправа3.
В обычном праве четко выражена структура взаимодействия людей, вв нем содержится понимание прав, обязанностей и запретов в их взаимныхсвязях и санкций4. В целях отражения реально существовавшего соотношения права и закона в правовых системах Древнего мира, правовед В.А. Муравский вводит понятие «актуальное право» и отмечает, что расхождениямежду правом и законом играли конструктивную роль в эволюции права5.
Вэтом смысле, если исходить из положения о том, что «обычное право естьпервоначальная форма положительного права»6, вопрос о форме его закрепления становится второстепенным.Даже придерживаясь юридико-догматических позиций в вопросе определения обычного права, его соотношения с писаными законами, следует согласиться с тем, что «древнерусское право возникает вместе с Древнерусскимгосударством… хронологически рамки этого явления не ясны… правовойобычай, обычное право выросло из обычаев первобытнообщинного строя»7.Представляется, что обычное право можно определить, как сложившуюсясистему правил поведения, выступающих регулятором общественных отношений, санкционированную государством и признаваемую источником права.
Как указывалось выше, обычное право – это исторически первая (древКолесов В.В. Мир человека в слове Древней Руси. – Л.: Изд-во ЛГУ, 1986. С. 124.Зимин А.А. Феодальная государственность и Русская Правда // Исторические записки. 1965. Т. 76.С. 231.3Кузьмин А.Г. Об истоках древнерусского права // Советское государство и право. 1985. № 2. С.112.4Фалалеева И.Н. Политико-правовая система Древней Руси IX-XI вв.
- Волгоград: Изд-во ВолГУ,2003. С. 51.5Муравский В.А. Закон и актуальное право в правовых системах стран древнего мира. / Отв. ред.Гайда А.В. - Екатеринбург: Изд-во УрО РАН, 1996. С. 68.6Коркунов Н.М. Лекции по общей теории права. / Сост, вступ. ст., коммент. А.Н. Медушевский. М.: Российская политическая энциклопедия (РОССПЭН), 2010. С. 360.7Российское законодательство Х-ХХ веков.
В девяти томах. Т. 1. Законодательство Древней Руси.– М.: Юрид. лит., 1984. С. 19.12150нейшая) форма образования права. Переходной ступенью к современномуправу явились упорядоченные сборники обычного права (в частности, Русская Правда)1. Представляется, что на первом этапе обычное право действительно не имело письменной формы выражения, но по мере все большейформализации общественных отношений в контексте процесса санкционирования обычаев государством оно получило письменное закрепление.Действительно, «у нас мало источников, по которым можно судить одревнерусском обычном праве. Тем не менее, известна система норм уголовного (курсив наш – С.М.), особенно семейного, в какой-то мере процессуального права»2.
Эта система норм уголовного права нашла отражение в древнейших памятниках русского права не только в Договорах Руси с Византией,но, как минимум, и в Краткой редакции Русской Правды, что позволяет говорить о древнейшем русском уголовном праве.Древнейшее русское уголовное право – это особая система специфических норм, касающаяся «возможности совершения злодеяний», составляющая основную (значительную) часть норм обычного права3. Представляется,что в силу специфики охраняемых (регулируемых) ими общественных отношений именно эти нормы одними из первых были санкционированы государством. В контексте историографии период древнейшего русского уголовного права назывался по-разному: «уголовно-обычное право», «уголовноеправо кровной мести», «период частных наказаний» (Л.С.
БелогрицКотляревский), «период мести и частных композиций», «начальный моментистории уголовного права» (М.Ф. Владимирский-Буданов), «уголовное право«мстителя» (И.Я. Козаченко) и др. Этот период напрямую связан с возникновением (становлением) и действием первичных уголовно-правовых запретов.Первичные уголовно-правовые запреты можно определить, как запретыБольшой юридический словарь. / Под ред. А.Я. Сухарева, В.Е. Крутских.
– М.: Инфра-М, 2003.С. 348.2Российское законодательство Х-ХХ веков. В девяти томах. Т. 1. Законодательство Древней Руси.– М.: Юрид. лит., 1984. С. 19.3Г.А. Есаков один из немногих ученых, который, наряду с другими, выделяет уголовно-правовуюсемью обычного права. См.: Есаков Г.А. Основы сравнительного уголовного права. Монография. –М.: Изд-во «Элит», 2007. С. 28.1151древнейшего русского уголовного права (уголовно-обычного права), представляющие собой общеобязательные предписания, содержащие обязанностьвоздерживаться от выполнения определенных действий, вытекающее из обычая (табу).О социальной природе норм обычного права (уголовно-обычного права).Л.С.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
