Диссертация (1136254), страница 36
Текст из файла (страница 36)
Белогриц-Котляревский справедливо отмечал, что «общие положенияобычного правообразования мы, конечно, распространяем и на уголовноеправо, ибо право, при всем разнообразии его отраслей, едино и подлежит известным общим законам его развития. Правда, существенные особенностиотдельных отраслей, в том числе и уголовного, порождают особенности и вих обычном правообразовании, но сии последние носят частный характер, неизменяющей общей природы правообразования»1. Попытаемся ответить навопрос, каким образом появились нормы обычного права, возникли первичные уголовно-правовые запреты.На заре существования человечества (в праобществе, затем в первобытных обществах) в условиях первобытнообщинной, родоплеменной общественной организации «право» (в самом широком значении этого понятия –С.М.) выражалось в примитивной и в то же время самобытной системе социального регулирования, имеющей естественно-природный характер2.
Как писал И.А. Ильин, «ограничивая непомерные притязания каждого отдельногочеловека… социальные (то есть общественные) нормы необходимы для поддержания мирного сожительства и сотрудничества людей»3.Первоисточник права есть природа человека (физическая и моральная)… Право на первой ступени является чувством (инстинктом): таковаместь, защита детей родителями и обратно; таково первоначальное правовладения… Животное проявление инстинкта переходит в человеческое понятие о праве. В союзе государственном личный элемент мести не исчезает, ноСм.: Белогриц-Котляревский Л.С. II.
Образование и действие уголовно-обычного права // Белогриц-Котляревский Л.С. Творческая сила обычая в уголовном праве. – Ярославль: тип. М.Х. Фалька, 1890. С. 12.2Алексеев С.С. Теория права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: БЕК, 1995. С. 36.3Ильин И.А. О сущности правосознания. – М.: Изд-во «Рарогь», 1993. С.
67.1152уходит на второй план. Так как история нашего права застает славян в союзегосударственном (земском), то в историческое время мы не находим уже явлений безграничной мести не только личной, но и родовой и общинной:месть регулирована властью и законом; деятельность мстителя постепеннообращается в орудие интересов общественных… Таков начальный моментистории уголовного права1. Социальная природа норм обычного права обусловлена их назначением и характером регулируемых общественных отношений.Пока общество находится в состоянии низших форм общежития, каковы – общинный, родовой, феодальный или удельно-вечевой строй, оно руководствуется законом неписанным, обычаем, который совершенно его удовлетворяет. Простота, несложность жизненных отношений - с одной стороны,святая преданность традиции, преданиям, завещанным предками – с другой,в это время долго и крепко поддерживают авторитет и силу обычая2. По мереукрепления и расширения государства обычное право становится неудовлетворительной формой регулирования общественных отношений.О форме норм обычного права.
По мнению Ю.А. Денисова, есть всеоснования полагать, что изначальной формой, в которой право рождалось какправо, являлся именно запрет3.Запрет, как метод и форма регулирования жизни общества, существовал с древнейших времен. Уже в первобытном обществе сформироваласьсистема строгих запретов. По мнению В.М. Витченко, запреты являютсянаиболее удобным предостерегающим приемом, посредством которого дос-Владимирский-Буданов М.Ф. Обзор истории русского права. / Науч. ред. А.Л. Глазычев, А.И. Уткин, А.Ф. Филиппов, Р.З. Хестанов. - М.: Изд.
Дом «Территория будущего», 2005. С. 111, 363. Всюисторию уголовного права (в том числе русского уголовного права) обыкновенно разделяются посвойствам наказания, именно: 1) период мести и частных композиций (как указывает ученый этоэпоха до Русской правды (до ХI в.) – С.М.); 2) период устрашающих кар; 3) период наказаний, основанных на вменении. Подробнее см.: Там же. С. 362.2Белогриц-Котляревский Л.С. Роль обычая в уголовном законодательстве. Актовая речь // Временник Демидовского юридического лицея. Кн.
48-50. – Ярославль: тип. М.Х. Фалька, 1889. С. 12.3Денисов Ю.А. Общая теория правонарушения и ответственности (социологический и юридический аспекты). - Л.: Изд-во Ленингр. ун-та, 1983. С. 65.1153тигается эффективная защита общественных отношений1. Для обозначениязапретов первобытного общества был введен специальный термин «табу».Слово «табу» имеет полинезийское происхождение. С его помощью обозначают исторически наиболее ранние строжайшие требования-запреты, за невыполнение которых были предусмотрены жесткие наказания.
Историческийи этимологический анализ данного слова показывает, что «запрет» и «табу»,в сущности, во многом совпадают…, но эти понятия не являются тождественными2.Ряд авторов полагает, что табу не создает ни обычая, ни морали, а лишьзакрепляет обычай и с этой точки зрения вообще не является самостоятельной социальной нормой. Более правильной представляется позиция, в соответствии с которой система табу является системой обычаев, но обличенаона в форму религиозного запрета. И именно в этом его особенность 3.Л.С.
Явич полагает, что сначала появляются запреты (табу) и тольковпоследствии, постепенно - обязанности… и дозволения4. Запрет – это простейшая форма указать людям обязательные для них пределы в их внешнейдеятельности в случае конфликта их интересов. По мнению Н.И. Пикурова,первым условием существования общества было соблюдение запретов: неубий, не укради, не пожелай жены близкого. То есть речь шла о защите интересов конкретного человека, без которого общество не существует5.Итак, «нормы поведения людей в первобытных обществах (в том числеи на начальном этапе их развития - в праобществе) выступали преимущестВитрук Н.В.
Основы теории правового положения личности в социалистическом обществе. /Отв. ред. В.А. Патюлин. - М.: Наука, 1979. С. 145.2Подробнее об этом см.: Семенюта Н.Н. О соотношении понятий «табу» и «запрет» // Юрист.2001. № 5. С. 34.3Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. – М.: Юристъ, 2003. С. 38-39. Обэтом также см.: Георгиевский Э.В. Ранние религиозные верования и основания уголовно-правовогозапрета // Сибирский юридический вестник.
2007. № 1; Георгиевский Э.В. Глава 1. § 3. «Табу» какрелигиозный запрет и прототип уголовно-правовой нормы // Георгиевский Э.В. Религиозные основания уголовно-правовых запретов: от архаического политеизма к русскому православию. – М.:Юрлитинформ, 2014. С. 34-44 и др.4Явич Л.С. Право и социализм.
- М.: Юрид. лит., 1982. С. 12-13.5Пикуров Н.И. Уголовное право в системе межотраслевых связей: Монография. – Волгоград:ВЮИ МВД России, 1998. С. 32.1154венно в виде табу», то есть «строжайших запретов, имевших биологические,стихийно-природные, хозяйственные, моральные, религиозно-обрядовые основания и отличавшихся жесткой обязательной силой, непререкаемостью»1.Человек в догосударственном обществе в процессе жизнедеятельности непрерывно сталкивается с различными запретами (табу) и мог распоряжатьсясобой лишь в пределах, установленных ими. Вся жизнь человека была буквально пронизана различного рода табу2.
В первобытную эпоху, когда человек мало чем отличался от животного... в своих действиях руководствовалсяпримитивными потребностями, подсказываемыми непосредственным чувством – инстинктом, право (в самом широком значении этого понятия –С.М.) творится бессознательно3. Запреты табуального характера носили абсолютный и всеобщий (в рамках рода) характер и не предполагали никакихисключений. Именно первичность, изначальность первобытных запретов ивходивших в их орбиту позитивных обязываний и прав многое объясняет вособенностях их действия.
В частности, их жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются безвариантностью, жесткостью,твердостью, непререкаемостью самих требований жизнедеятельности первобытных людей…4 Табу не содержали сколько-нибудь подробного объяснения того, для чего и с какой целью они существуют5. В первобытном сознании отсутствовало их мотивированное обоснование. Его замещали апелляция к традиции, чьи истоки терялись в глубине времен, и авторитету предков6.
Табу не предполагает сознательного, а тем более логического обоснования своей значимости, соответственно, его исполнение не требовало духовной мотивации. Табуальный запрет подкреплялся не аргументами, а же-Алексеев С.С. Теория права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: БЕК, 1995. С.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
