Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 6)

Важным шагом, предпринятым Конвенцией, представляется отнесение от- мывания к преступлениям транснационального характера. Это преступление представляет угрозу для экономической безопасности нескольких государств, ес- ли оно совершено:

• более чем в одном государстве;

• в одном государстве, но существенная часть его подготовки, планирова- ния, руководства или контроля осуществляется в другом государстве;

• в одном государстве, но при участии организованной преступной группы, которая осуществляет преступную деятельность более, чем в одном государстве;

• в одном государстве, но его существенные последствия наступают в дру- гом государстве (ст. 3 Конвенции).

Признание отмывания преступлением транснационального характера ока- зывает непосредственное влияние на отношение к его регулированию во внутрен- нем законодательстве. Если страны в своем законодательстве не следуют нормам и рекомендациям на международном уровне по этому вопросу, то само существо- вание этих норм теряет смысл, ибо разночтениями в законодательстве создается возможность для использования их в целях отмывания без признания этого дея- ния преступлением.

Палермская конвенция закрепляет и некоторые уже разработанные положе- ния банковского и административного характера о требованиях к финансовым учреждениям по идентификации личности клиента, ведению отчетности и предо- ставлению информации о подозрительных сделках.

1. Вольфсбергские принципы и Стандарты Базельского комитета банковского надзора

В 2000–2001 гг. были приняты важные документы, регулирующие вопросы противодействия отмыванию в банковской сфере, которые обновили некоторые принципы – Всеобщие директивы по противодействию отмыванию доходов в частном банковском секторе от 30 октября 2000 г. (Вольфсбергские принципы) и Рекомендации Базельского комитета «Знай своего клиента» от 1 октября 2001 г. (Стандарты Базельского комитета банковского надзора). В этих документах более подробно были освещены вопросы концепции «know your customer» (KYC), со- гласно которой банки обязаны разработать внутреннюю программу для иденти- фикации клиентов и снижения репутационных, юридических и концентрацион- ных рисков. Подчеркивается осуществление деятельности в тесном сотрудниче- стве с ФАТФ. Важными элементами стандартов KYC называются: политика при- нятия клиентов, определение (идентификация) клиентов, постоянный мониторинг счетов и операций, управление рисками. Документ призывает также к разработке

и внедрению национальных стандартов KYC, отвечающих международным стан- дартам.

1. Варшавская конвенция

Следующим шагом в развитии международного регулирования по вопросам отмывания денежных средств стало принятие в 2005 г. Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной дея- тельности и о финансировании терроризма от 16 мая 2005 г. (Варшавская конвен- ция 2005 г. или Конвенция Совета Европы № 198, далее – Варшавская конвен- ция)¹⁹. После достижения необходимого числа стран, ратифицировавших её, она вступила в силу 1 мая 2008 г.

По своему содержанию Конвенция также является развитием положений Страсбургской конвенции 1990 г. Основную часть занимают в ней вопросы про- тиводействия отмыванию, поскольку, что касается финансирования терроризма, то Конвенция содержит, по сути, единственную норму, ст. 2.

Состоит Варшавская конвенция из семи глав: использование терминов; фи- нансирование терроризма; меры, принимаемые на национальном уровне; между- народное сотрудничество; сотрудничество между службами финансовой развед- ки; механизм наблюдения и разрешения споров; заключительные положения.

Можно сказать, что в основном Варшавская конвенция повторяет положе- ния Страсбургской конвенции в части материального уголовного права. В ст. 9 находится список деяний, которые должны быть объявлены преступными в соот- ветствии с национальным правом. Её анализ стоит провести в сравнении со ст. 6 Страсбургской конвенции, которая была предшественницей. Названия статей совпадают – Laundering offences (преступления отмывания). Положения ч. 1 и ч. 2, указывающие деяния, подлежащие закреплению сторонами в качестве уголовно- наказуемых, а также устанавливающих некоторые основные условия криминали- зации, одинаковы. Однако далее Конвенция 2005 г. вносит изменения в данной

¹⁹ Council of Europe Convention on Laundering, Search, Seizure and Confiscation of the Proceeds from Crime and on the Financing of Terrorism CETS No.: 198, Warsaw, 16 мая 2005 г. Подписана Россией 26 января 2009 г., одна- ко до сих не ратифицирована.

сфере. Во-первых, в ч. 3, где решается вопрос о принятии странами мер для ква- лификации в качестве преступлений деяний, перечисленных в ч. 1, существует различие в субъективной стороне, а именно – в отношении знания и целей отмы- вателя.

Так, Варшавская конвенция закрепляет, что каждая страна имеет право за- крепить соответствующие меры, если правонарушитель:

1. подозревал, что имущество является доходом, полученным преступным путем;

2. должен был предполагать, что имущество является доходом, полученным преступным путем.

Таким образом, в субъективных признаках в редакции Варшавской конвен- ции акцент сделан на знании или предположении относительно преступности происхождения имущества, исключена рекомендация криминализации деяния при наличии только «цели получения выгоды или способствования продолжению преступной деятельности». Представляется, что редакция Варшавской конвенции удачнее, поскольку подчеркивает не цели, а осознанность или долженствование осознанности, что является первостепенным критерием в данном вопросе. По- скольку сущность его заключается в отмывании именно имущества, имеющего преступное происхождение, то криминализация любого деяния в этой сфере должна основываться на знании лица о преступности доходов. Новелла заключа- ется в том, что допускается снижение степени осведомленности о преступном происхождении доходов. Государствам-участникам предоставлено право крими- нализировать отмывание преступных доходов не только при знании о преступном происхождении имущества, но и при наличии с его стороны подозрений или даже всего лишь при долженствовании наличия у него такого знания. Вопрос о трудно- стях восприятия подобного положения российским законодателем при имеющем- ся понятии вины и наличии признака «заведомости» при отмывании будет рас- смотрен в главе о субъективной стороне.

Иначе решен в Варшавской конвенции и вопрос с закреплением странами- участницами списка предикатных преступлений. В Страсбургской конвенции за-

крепляется возможность ратифицирующей Конвенцию стороны объявить о том, что в качестве предикатных рассматриваются только те преступления или катего- рии преступлений, которые перечислены в таком заявлении. Варшавская же кон- венция предоставляет стране на выбор три варианта заявления относительно рас- пространения действий по отмыванию:

1. только в той мере, в какой предикатное преступление карается лише- нием свободы или арестом, максимальный срок которого превышает 1 год или для тех стран, в которых установлен минимальный порог для преступлений, то в той мере, в какой предикатное преступление наказывается лишением свободы или арестом, минимальный срок которого превышает шесть месяцев; и (или)

2. только на установленный список предикатных преступлений; и (или)

3. только по отношению к «серьезным» преступлениям по внутреннему праву данной страны.

То есть предоставлен более вариативный подход к закреплению странами списка предикатных преступлений для выполнения требований Конвенции, что также представляется шагом вперед в развитии международного унифицирования норм в борьбе с отмыванием. Кроме того, в приложении указывается список пре- ступлений, которые должны быть отнесены к предикатным в любом случае²⁰.

Интересным нововведением по сравнению со Страсбургской конвенцией,

особенно актуальным для российского права, является требование ч. 5 ст. 9 Вар- шавской конвенции о том, что стороны должны гарантировать, что предваритель- ное или одновременное осуждение по предикатному преступлению не является обязательным предварительным условием для вынесения обвинительного приго- вора по отмыванию. Более того, стороны должны гарантировать, что обвинение по отмыванию возможно и тогда, когда доказано, что имущество имеет преступ-

²⁰ Участие в организованной преступной группе и бандитизме; терроризм, включая финансирование тер- роризма; торговля людьми и контрабанда мигрантов; сексуальная эксплуатация, включая сексуальную эксплуата- цию детей; незаконная торговля наркотиками и психотропными веществами; незаконная торговля оружием; неза- конная торговля краденным и иными вещами; коррупция и взятки; мошенничество; подделка денег; пиратство и контрафакт; экологические преступления; убийство, тяжкое телесное повреждение; похищение человека, незакон- ное ограничение свободы и захват заложников; кража или разбой; контрабанда; вымогательство; фальсификация; пиратство; инсайдерская торговля и манипулирование рынком.

ное происхождение и не требуется обязательного установления, от какого именно преступления оно было получено.

Статья 10 Конвенции 2005 г. возлагает на страны-участницы обязанность установить уголовную ответственность юридических лиц за отмывание преступ- ных доходов.

В остальных вопросах Конвенция преимущественно либо повторяет, либо дополняет положения Страсбургской. Добавлены главы «Финансирование терро- ризма», «Сотрудничество между ПФР (подразделениями финансовой разведки)» и «Механизм мониторинга и разрешения споров», общее количество статей уве- личено с 44 до 56. В вопросе конфискации интересным представляется ограниче- ние свободы стран-участниц в определении деяний, к которым она может приме- няться. Так, Конвенция 1990 г. предусматривала возможность применять конфис- кационные меры только к определенным правонарушениям или категориям пра- вонарушений. В Конвенции же 2005 г. такая возможность сужается и из сферы применения конфискационных мер нельзя исключить отмывание денег, а также преступления, содержащиеся в Приложении (см. выше).

Спорным для многих национальных законодательств стало введение требо- вания, согласно которому каждая сторона принимает законодательные и иные ме- ры с тем, чтобы осужденный за серьезное преступление или преступления, опре- деленные внутренним законодательством, был обязан продемонстрировать ис- точник происхождения предполагаемых доходов или иного имущества, подлежа- щего конфискации. Таким образом, бремя доказывания законности происхожде- ния имущества переносится на обвиняемого, что затрагивает вопрос презумпции невиновности (уже упоминавшийся при рассмотрении Венской конвенции, но не- сколько в другом аспекте). Отдельно указывается, что данное положение не должно интерпретироваться как обязанность введения переноса на подозреваемо- го бремени доказывания своей невиновности в рамках уголовного процесса.

Меры по конфискации и замораживанию (ст. 5) должны распространяться на: а) имущество, в которое переведены или конвертированы преступные доходы;

1. имущество, полученное из законных источников, если доходы смешаны полно-

стью или частично с таким имуществом в размере, не превышающем стоимость смешанных доходов; с) прибыль или иную выгоду, полученные от доходов, от имущества, в которые преступные доходы были переведены или конвертированы, либо от имущества, с которым преступные доходы были смешаны в размере, не превышающем стоимость смешанных доходов.

Надо отметить, что в настоящий момент (на июль 2013 г.) данная Конвен- ция была подписана как Австрией (16 мая 2005 г.), так и Россией (26 января 2009 г.), однако обе страны до сих пор не ратифицировали её²¹. Ратифицирована конвенция в 22 странах. Таким образом, для России и Австрии актуальными остаются положения Страсбургской конвенции, однако положения Варшавской конвенции представляют значительный интерес, поскольку для ратификации под- писанной конвенции и требуется приводить внутреннее законодательство в соот- ветствие с ней.

1. Правовое регулирование в рамках Европейского Союза

Рассмотрев основные положения международных актов по вопросам отмы- вания, представляется важным и обзор некоторых положений Европейского Сою- за. В странах, являющихся его членами, борьба с отмыванием ведется как на национальном, так и на «союзном» уровне. Более того, принимаемые Союзом ди- рективы являются обязательными направлениями законодательного регулирова- ния для этих стран. Надо сказать, что к концу 2012 г. к рубрике «money laundering» правовая поисковая система Европейского Союза относила более 150 актов²².

Договором о создании Европейского Союза, Маастрихтским договором от 7

февраля 1992 г.²³, предусматривалось в ст. К1(9) создание полицейской коопера- ции против терроризма. В 1993 г. были сделаны первые шаги по формализации полицейской кооперации – создание European Drugs Unit, оформившийся в 1998 г.

²¹ См.: http://conventions.coe.int/Treaty/Commun/ChercheSig.asp?NT=198&CM=8&DF=09/12/2012&CL=ENG

²² См.: http://eur-lex.europa.eu/en/index.htm

²³ См.: Treaty on European Union (Maastricht, 7 February 1992) // Official Journal of the European Communities (OJEC). 29.07.1992, No C 191. [s.l.]. ISSN 0378-6986.

в многофункциональный орган EUROPOL. Протоколом 2000 г. в его сферу дея- тельности была добавлена и борьба с преступлениями по отмыванию²⁴.

С самого начала объединения европейской территории было понятно, что потребуется снижение пограничного контроля или его полное исключение. Такое положение было достигнуто с помощью заключения двух Шенгенских соглаше- ний – от 14 июня 1985 г. (Шенген I) и от 19 июня 1990 г. (Шенген II). Данные до- говоры регулируют как режим границ между странами и визовый режим, так и вопросы полицейского сотрудничества в связи с открытием границ между стра- нами. Данные нововведения позволили легче перевозить имущество, в том числе незаконного происхождения, что, в свою очередь, привело и к распространению интернациональной преступности.

1. Первая директива

В рамках усиления мер по противодействию преступности в 1991 г. была принята Директива по предотвращению использования финансовой системы в це- лях отмывания денег, заложившая вектор дальнейшей борьбы с отмыванием на уровне Европейского Экономического Сообщества (далее – ЕЭС)²⁵. Данная ди- ректива вызвала множественные споры о легитимности устанавливаемых ею тре- бований. В частности, необходимо было разъяснять, основываясь на положениях об образовании и функционировании ЕС, почему Сообщество вообще осуществ- ляет деятельность в этой сфере, в особенности учитывая уголовно-правовой ха- рактер рассматриваемых положений, при том, что уголовное право традиционно являлось внутринациональной областью права. Надо сказать, что в директиве все меры по противодействию отмыванию состоят из двух уровней – требования в

Характеристики

Список файлов диссертации