Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 30)

Военный УПК не содержит каких-либо специальных правил по данно- му вопросу (ст. 56-61). Ювенальный УПК, напротив, с момента его принятия предусматривает право на обжалование решения о заключении под стражу. При этом обвиняемый наделен рядом дополнительных гарантий: во-первых, возражать против данного решения вправе не только он сам, но и его закон- ные представители, во-вторых, они уполномочены направлять ходатайство об освобождении в любое время (ст. 27).

⁴⁷¹ Правда императивность данной нормы несколько смягчалась ч. 2 указанной статьи, согласно которой, если досудебное или судебное заключения под стражу длятся более 3 месяцев, то заключенное под стражу лицо вправе обжаловать отклонение ходатайства об отмене заключения.

Обобщая сказанное, можно сделать следующие выводы:

1. Суды по вопросам мер принуждения, несмотря на свое наименова- ние, отражающее идею законодателя разграничить функции судебного кон- троля и рассмотрения дела по существу, в большинстве кантонов не образу- ют отдельного государственного органа. Соответствующие полномочия воз- лагаются на судей, которые также рассматривают уголовные, администра- тивные, гражданские и иные дела. Категория «суд по вопросам мер принуж- дения» в большинстве швейцарских кантонов является исключительно функ- циональной, а не судоустройственной. Следовательно, никакой уголовно- процессуальной революции в построении указанного института в этой стране не произошло.

2. УПК Швейцарии сочетает в себе классические нормы о заключении под стражу, характерные для соседних европейских правопорядков (положе- ния об исключительном характере данной меры принуждения, судебном кон- троле за законностью при ее избрании, о жестких основаниях для предписа- ния заключения под стражу). При этом многие положения о данной мере принуждения существенно отличаются от других европейских стран (диффе- ренциация заключения под стражу в досудебном и в судебном производстве, отнесение вопросов содержания лица в СИЗО к предмету уголовно- процессуального права).

3. Одновременно с этим швейцарский законодатель в отдельных случа- ях придерживается более строгого подхода к вопросам заключения под стра- жу. Главным образом, это выражается в том, что он не устанавливает макси- мального срока, на протяжении которого может действовать данная мера принуждения, предоставляя широкие пределы усмотрения для прокуратуры, ведущей досудебное производство, и для суда по вопросам мер принужде- ния. Отсутствие правовой определенности в данном вопросе нередко обжа- луется швейцарскими гражданами в Европейский суд по правам человека, поскольку оно небезупречно с точки зрения принципа справедливого судеб- ного разбирательства в разумный срок.

4. Опыт Швейцарии и других европейских стран все больше наводит на мысль о необходимости вернуться к положению, содержавшемуся в пер- воначальной редакции УПК РФ, которая не допускала рассмотрение дела по первой инстанции судьей, участвовавшим в досудебном производстве в ре- шении вопросов о заключении лица под стражу. Также уместно воспринять швейцарский опыт и установить в УПК РФ правило, согласно которому, если лицо находится в заключении под стражей, то его дело должно подлежать расследованию и рассмотрению в приоритетном порядке⁴⁷².

§3. Следственные действия:

особенности швейцарского законодательного подхода

УПК Швейцарии 2007 г. обстоятельно регулирует институт следствен- ных действий. Многие нормы представляют значительный интерес со срав- нительно-правовой точки зрения. Прежде всего, уместно проанализировать отличительные признаки соответствующих следственных действий, которые отражают логику законодателя в данном вопросе.

Первая особенность. УПК Швейцарии, как отмечалось выше, разгра- ничивает следственные действия и другие процессуальные институты, вклю- чая меры принуждения, достаточно условно.

Титул 4 Кодекса озаглавлен как «Доказательства» и регулирует четыре следственные действия, направленные на их получение, а именно:

1. допрос,

2. очную ставку,

3. экспертизу и

4. осмотр.

⁴⁷² Целесообразно дополнить российское процессуальное законодательство положениями, направленными на то, чтобы снизить нагрузку на должностных, расследующих дела, по которым обвиняемый находятся под стражей. Чем меньше у него дел в производстве, тем быстрее закончится расследование (по общему прави- лу) и тем раньше завершится заключение под стражу. Представляется, что руководителям следственных органов и начальникам подразделений дознания полезно учитывать данную рекомендацию при распределе- нии нагрузки соответственно между следователями и дознавателями .

Титул 5 называется «Меры принуждения» и в нём помимо норм соб- ственно о мерах принуждения в отечественном понимании данной категории содержатся предписания, регулирующие ещё пять следственных действий:

1. обыски и обследования,

2. ДНК-анализ,

3. уголовная регистрация, взятие образцов почерка и речи,

4. выемка,

5. тайные наблюдения.

И всё же какими критериями руководствовался швейцарский законода- тель, распределяя следственные действия между главами о доказательствах и о мерах принуждения? Анализ норм УПК Швейцарии не позволяет обнару- жить ни одного четкого критерия: в обоих случаях принуждение может быть, а может и не иметь места (если лицо добровольно соглашается выполнить требования прокуратуры или полиции); конституционные права и в первом, и во втором случае могут подлежать ограничению, а могут и не подлежать; в обоих случаях принуждение может быть произведено в отношении как обви- няемого, так и иных участников (например, свидетеля). В связи с этим можно сделать вывод о достаточно условном характере разграничения следственных действий и мер принуждения в данном процессуальном порядке.

Вторая особенность связана с вопросом, является ли в Швейцарии пе- речень следственных действий исчерпывающим. В большинстве государств как континентальных, так и англосаксонских, господствует подход, именуе- мый «доказыванием через запрет» ⁴⁷³, при котором разрешается совершать любые процессуальные действия, кроме тех, которые запрещены. Лишь в не- которых странах, в основном постсоветских, существует обратный подход – доказывание «через дозволение»: можно совершать лишь такие действия, ко- торые разрешены законом.

⁴⁷³ Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 266-269.

Швейцарский законодатель, как представляется, занял взвешенную по- зицию в данном вопросе. С одной стороны, в соответствии с п. 1 ст. 197 УПК, меры принуждения могут быть предписаны, только если они преду- смотрены законом. Одновременно с этим, если следственное действие не со- провождается принуждением, то его можно произвести даже, если оно не указано в Кодексе. Главное, чтобы оно не нарушало предусмотренных в за- коне запретов и не ограничивало права личности. В соответствии с ч. 1 ст. 140 УПК, средства принуждения, применение силы, угрозы, ложные обе- щания, введение в заблуждение и средства, которые могут причинить вред способности мыслить или свободе воли, при получении доказательств за- прещены. Другие ограничения Кодекс не устанавливает. Иными словами,

можно делать всё, что не воспрещено⁴⁷⁴.

Вместе с тем не следует забывать, что, как отмечает П. Гуидон, для УПК Швейцарии характерна «высокая регулирующая плотность» ⁴⁷⁵; в нем регламентированы практически все возможные способы собирания доказа- тельств⁴⁷⁶. Трудно представить какое-либо новое следственное действие, не предусмотренное швейцарским УПК.

Третья особенность. Следственные действия в этой стране санкцио- нируют уже рассмотренные выше суды по вопросам мер принуждения. Они принимают решения в отношении ходатайств прокуратуры об обследовании ДНК биологической массы (ст. 256 УПК), о наблюдении за банковскими от- ношениями (ст. 284 УПК), об установлении наблюдения за почтовыми и иными отправлениями (ст. 272 УПК), о наблюдении при помощи техниче- ских устройств (абз. 4 ст. 281 УПК), об использования случайных находок,

⁴⁷⁴ Открытому перечню следственных действий соответствует открытый перечень доказательств. Согласно ч. 1 ст. 139 УПК, «органы уголовного судопроизводства принимают для установления истины в полном объеме все подходящие доказательства...». Один из параграфов Базельского комментария к УПК Швейца- рии символично озаглавлен «Kein numerus clausus der Beweismittel » («Не закрытый перечь доказательств»). Gless S. Art. 139 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H. Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafpro- zessordnung. Basel, 2010. S. 932.

⁴⁷⁵ Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf (последний про-

смотр сайта - 30.01.2014).

⁴⁷⁶ Само собой речь идет только о способах собирания доказательств, признанных наукой, поэтому указан- ный подход не открывает возможности привлекать для дачи показаний экстрасенсов, медиумов и иные со-

мнительные источники.

полученных в результате такого наблюдения (абз. 3 ст. 278 УПК), о продле- нии срока или об отказе от наблюдения (абз. 2 ст. 279 УПК), о применении законспирированных агентов (ст. 289 УПК) и об использовании случайных находок, полученных в результате применения данных агентов (абз. 2 ст. 296 УПК).

Кто санкционирует обыск в необщедоступном помещении (в том числе в жилище), если уполномоченные лица возражают против его проведения? Поскольку в УПК Швейцарии нет специальной нормы, содержащей прямой ответ на этот вопрос, составители Цюрихского комментария к данному Ко- дексу предлагают руководствоваться общей нормой о санкционировании следственных действий. В соответствии со ст. 198 УПК, мера принуждения может быть предписана по инициативе прокуратуры компетентным судом, а в неотложных случаях – полицией⁴⁷⁷. В любом случае собственнику или иному владельцу данного помещения должен быть предъявлен приказ о про- ведении обыска.

Четвёртая особенность. Следственные действия должны произво- диться «на основе научных достижений и опыта» (ч. 1 ст. 197 УПК). Приве- дённое положение непосредственно отражает соотношение уголовного про- цесса и криминалистики. Можно утверждать, что в Швейцарии криминали- стические знания являются одним из вспомогательных источников уголовно- процессуального права, поскольку соответствующие органы при производ- стве по делу обязаны принимать их во внимание. Предусматривая обязатель- ное применение научных достижений, законодатель опирается на концепцию сциентизма.

Данная норма представляется прогрессивной. Формально отечествен- ный следователь (дознаватель) в ходе следственных действий обязан руко- водствоваться только нормативными правовыми актами, что логически выте- кает из принципа законности (ст. 7 УПК РФ). В свою очередь достижения

⁴⁷⁷ Keller A. Art. 244 // Donatsch A., Hansjakob T., Lieber V. Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord- nung (StPO). Zürich, 2010. S. 1185.

криминалистики для него не обязательны; они имеют лишь рекомендатель- ное значение. Учитывая, что высшее образование не является безусловным требованием, предъявляемым даже к следователю СК РФ (ч. 2-3 ст. 16 ФЗ «О Следственном комитете Российской Федерации»)⁴⁷⁸, то он может не распола- гать достаточными знаниями теоретических и методологических основ кри- миналистики, криминалистической техники и тактики, а также методики рас- следования отдельных видов преступлений. Возможные негативные послед- ствия пренебрежения данной наукой в профессиональной деятельности сле- дователя и дознавателя не нуждаются в комментариях.

В связи с изложенным, учитывая сравнительно-правовой опыт, необхо- димо дополнить отечественный УПК положением об обязательном учёте криминалистических знаний при производстве следственных и иных процес- суальных действий.

Пятая особенность состоит в том, что швейцарский законодатель нормативно закрепил в УПК доктринальную теорию «плодов отравленного дерева» («die Früchte des verbotenen Baumes »). В соответствии с ней, если до- казательство, которое нельзя применять, привело к получению последующе- го доказательства, то оно также не может быть использовано, если его полу- чение было невозможно без предшествующего доказательства. В соседней Германии закон умалчивает об этой теории, а доктрина в целом её отверга- ет⁴⁷⁹. Данная теория занимает прочное место в англосаксонских странах⁴⁸⁰, и швейцарский законодатель в данном вопросе опирается на их опыт.

Характеристики

Список файлов диссертации