Диссертация (1105877), страница 20

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 20)

³³³ Подробный теоретический анализ: Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно- процессуального права: источники, доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета МГУ. Кн.11. М., 2009. С. 286-290; Жидкова Е.И. Формирование пределов производства по делу в досудебных стадиях уголовного процесса. Автореф. дисс. … канд. юр. наук. М., 2007. С. 9.

са, прокуратура открывает следствие постановлением, в котором должны быть указаны обвиняемый и инкриминируемое ему преступное деяние. В связи с этим неизбежно возникает вопрос о том, как быть, если в рамках дан- ного дела обнаружатся новые соучастники или ранее неизвестные эпизоды преступной деятельности? Никаких технических препятствий для расшире- ния или сужения пределов производства по делу в Швейцарии нет: ч. 2 ст. 312 УПК разрешает прокуратуре в случае необходимости расширить пре- делы производства по делу in personam или in rem, а на основании норм о прекращении уголовного дела (преследования) она уполномочена их сузить. При этом ей требуется издать специальное постановление, в связи с чем речь идет именно о германском подходе, а не о французском. Отсюда вывод: в Швейцарии постановление об открытии предварительного следствия уста- навливает пределы производства по делу in rem и in personam лишь предва- рительно.

Такой подход хорошо вписывается в швейцарскую процессуальную ло- гику и свидетельствует о широте полномочий прокуратуры, которая и по этому критерию является «госпожой» досудебного производства.

Отказ от открытия предварительного следствия

Как уже отмечено выше, отказ от открытия предварительного след- ствия представлен двумя возможными решениями прокуратуры, которые она принимает в соответствии с УПК. Рассмотрим их.

а) «Простой» отказ от возбуждения уголовного преследования

Первым вариантом является решение прокуратуры о так называемом

«простом» отказе³³⁴ от возбуждения уголовного преследования. Оно оформ- ляется посредством вынесения специального документа: «die Nichtanhand- nahmeverfügung ». Дословный перевод: «Постановление о непринятии в руки»

³³⁴ Необходимо иметь ввиду, что в Швейцарии отказ от возбуждения дела в каких бы то ни было формах не препятствует прокурору при необходимости собирать доказательства дальше и при наличии указанных в законе обстоятельств возобновить производство (данный вопрос будет подробно рассмотрен далее).

(die Verfügung - постановление; nicht – нет, die Hand – рука, annehmen - при- нимать). Поскольку в связи с его изданием уголовное дело окончательно прекращается, можно говорить о «простом», или безусловном отказе.

Прокурор выносит данное постановление, если из жалобы или из поли- цейского рапорта установлено, что: a) нет достаточных данных о наличии со- става преступного деяния или предпосылки процесса³³⁵ выполнены неодно- значно; b) имеют место обстоятельства, препятствующие ведению процесса;

1. необходимо отказаться от уголовного преследования по основаниям, предусмотренным в статье 8 УПК. Данные основания можно условно разде- лить на несколько групп. Первую из них образуют материально-правовые основания, связанные с поощрением позитивного посткриминального пове- дения лица; главным образом, речь идёт о добросовестном возмещении при- чинённого ущерба. УПК в данном случае отсылает правоприменителя к ст. 52, 53, 54 УК, которые рассмотрены выше. Вторая группа связана с про- цессуально-правовыми основаниями целесообразности. Согласно ч. 2 ст. 8 УПК, прокуратура отказывается от уголовного преследования, если этому не противостоят преобладающие интересы частного обвинения, при условии, что: a) преступление по своей тяжести не имеет существенного значения в сравнении с другим деянием, совершенным обвиняемым, для установления размера наказания или иной меры уголовно-правового характера; b) предпо- ложительно не сравнимы по тяжести последующее дополнительное наказа- ние с ранее вступившим в законную силу уже назначенным наказанием. Тре- тья группа оснований возможна по делам, осложнённым иностранным эле- ментом: а) наказание, назначенное за рубежом, необходимо засчитать, по- скольку оно соответствует ожидаемому наказанию за преследуемое преступ- ное деяние; b) если преступное деяние уже расследуется иностранными орга- нами власти или им передается уголовное преследование. Как бы то ни было

³³⁵ В Швейцарии, как и в Германии на уровне уголовного права и уголовного процесса тщательно разрабо- тано учение о предпосылках наказуемости уголовно-правовых деяний и о предпосылках процесса (Beulke

W. Strafprozessrecht. Augsburg. 2008. S. 171-180; Omlin E. Art. 310 // Niggli M., Heer M., Wiprächtiger H.

Schweizerischen Strafprozessordnung. Jugendstrafprozessordnung. Basel, 2010. S. 2163-2170).

третья группа оснований всё равно опирается на соображения, связанные с целесообразностью.

В сравнительно-правовом аспекте можно выделить несколько подходов к вопросу о том, обладает ли принятое в досудебных стадиях решение о пре- кращении производства по делу, силой res judicata (лат. яз.: «разрешенное дело»), состоящей в том, что наличие данного документа (если он только не отменен) исключает возможность повторения процесса по тому же факту³³⁶. Восточно-европейская модель, условно назовём её так, в полной мере наде- ляет решение прокурора (в зависимости от правопорядка это может быть по- становление следователя, дознавателя или иного должностного лица) данным свойством³³⁷. Напротив, западно-европейская модель³³⁸, существующая, в частности, в Германии, отрицает такое качество постановления о прекраще- нии дела³³⁹. Швейцарский законодатель занял по данному вопросу промежу- точную позицию. С одной стороны, в соответствии со ст. 320 УПК, вступив- шее в законную силу распоряжение равнозначно оправдательному пригово- ру. Однако данное положение необходимо рассматривать в качестве общей нормы, поскольку названное постановление эквивалентно приговору не по всем признакам. Доказательство этому мы находим в ст. 323 Кодекса. В со- ответствии с ней, прокуратура предписывает возобновить производство по делу, которое окончено вступившим в законную силу распоряжением о пре- кращении производства, если ей становятся известны новые доказательства

³³⁶ Данная правовая категория известна ещё со времен римского права. Она встречается, в частности, в сле- дующих фрагментах Дигест Юстиниана: D.1.5.25, D.12.2.28.8, D.20.1.3.1, D.26.7.46.5, D.27.9.3.3, D.36.1.67.2,

D.49.1.14.1, D.27.10.7.2, D.44.4.1, D.47.23.3 (Дигесты Юстиниана. Том VIII // под ред. Л.Л. Кофанова. М., 2006. С. 525).

³³⁷ К примеру, согласно п. 5 ч. 1 ст. 27 УПК РФ, уголовное преследование в отношении подозреваемого или обвиняемого прекращается в связи с наличием в отношении него неотмененного постановления органа до-

знания, следователя или прокурора о прекращении уголовного дела по тому же обвинению либо об отказе в возбуждении уголовного дела. В соответствии со ст. 65.1 УПК Азербайджана от 14 июля 2000 г., неотме- ненное постановление органа, осуществляющего уголовный процесс, не допускает принятия нового поста- новления по тому же самому вопросу. В силу п. 8 ч. 1 ст. 35 УПК Армении от 1 сентября 1998 г., к обстоя- тельствам, исключающие производство по уголовному делу и уголовное преследование, относится наличие

в отношении лица неотмененного постановления органа дознания, следователя и прокурора об отказе от

осуществления уголовного преследования по тому же обвинению.

³³⁸ Само собой, Англия не входит в эту группу, поскольку решение полиции об отказе от дальнейшего про- изводства по делу вообще не оформляется каким-либо документом.

³³⁹ Во Франции дело обстоит несколько сложнее, чем в соседней Германии: решение прокурора не имеет силы res judicata; в свою очередь соответствующее решение следственного судьи в значительной степени

обладает ею, поскольку в данном случае речь идёт о судебном решении.

или факты. Единственное предусмотренное в законе формальное ограниче- ние – данные факты должны свидетельствовать о необходимости привлече- ния обвиняемого к уголовной ответственности и не вытекать из ранее совер- шенных процессуальных действий. Таким образом, законодатель попытался совместить две рассмотренные модели в одной таким образом, чтобы поста- новление об отказе в возбуждении уголовного преследования, с одной сторо- ны, в целом имело силу res judicata, а, с другой – не препятствовало прокуро- ру после его вынесения собирать доказательства дальше и в случае их полу- чения инициировать дальнейшее движение дела³⁴⁰. Очевидным недостатком такого подхода является неопределенность момента окончания процесса: по- сле издания прокурором постановления о его прекращении не ясно, завер- шился он или нет.

В сравнительно-правовом аспекте можно выделить несколько подходов к вопросу о том, допускается ли обжалование постановления об отказе в воз- буждении дела. В государствах, где потерпевший вправе инициировать уго- ловный процесс самостоятельно почти по любому делу, обычно он не наде- ляется правом обжаловать решение прокурора. В качестве общего правила такой подход существует во Франции. В свою очередь в государствах, в ко- торых частное обвинение ограничено узким кругом дел (Германия, Австрия), законодатель в целях защиты прав потерпевшего, в том числе на доступ к правосудию, как правило, предусматривает возможность обжаловать поста- новление об отказе в возбуждении дела, в том числе посредством обращения к институту судебного контроля. В соответствии с ч. 2 ст. 322 УПК Швейца-

рии, стороны³⁴¹ вправе обжаловать постановление о прекращении производ-

ства по делу в апелляционный суд в течение 10 суток. В зависимости от норм, действующих в кантонах, им может быть вышестоящий прокурор или

³⁴⁰ Можно обнаружить определенное сходство современного швейцарского подхода с советским. В случае обнаружения новых данных прокурор мог отменить постановление о прекращении уголовного дела (М.С. Строгович. Уголовный процесс. М., 1946. С. 321).

³⁴¹ УПК Швейцарии допускает непоследовательность: с одной стороны, в силу п. «с» ч. 1 ст. 104, прокурату- ра является стороной только в судебных стадиях процесса (из этого можно сделать вывод, что в досудебном

производстве нет сторон и нет состязательности), а с другой – ст. 322, указывая на субъектов, имеющих пра-

во обжаловать постановление о прекращении производства, использует термин стороны (die Partei).

суд. По истечении данного срока постановление вступает в законную силу³⁴² и уже не подлежит обжалованию.

1. Приказ о наказании

Второе возможное решение – издание приказа о наказании (der Straf- befehl). С точки зрения отечественной процессуальной логики – это действи- тельно необычная конструкция. Как прокурор без участия суда и к тому же ещё до возбуждения дела³⁴³ может самостоятельно назначить обвиняемому уголовное наказание? На первый взгляд, данный институт нас просто шоки- рует. Чтобы с научной точки зрения беспристрастно оценить эту юридиче- скую конструкцию, необходимо посмотреть на нее комплексно.

Сущность предусмотренной в УПК Швейцарии модели приказа о нака- зании в общих чертах заключается в следующем. Если обвиняемый в предва- рительном производстве признал обстоятельства, свидетельствующие о его виновности, или иным образом прояснил их в достаточной мере, то прокура- тура издает приказ о наказании, поскольку она, с зачетом возможного ожида- емого условного наказания, однозначно останавливается на одном из следу- ющих наказаний³⁴⁴:

1. менее тяжкий штраф (die Busse); УПК не указывает его верхний пре-

дел (в отличие от наказаний, указанных ниже), поэтому необходимо ориен- тироваться на нормы УК³⁴⁵;

1. уголовный штраф (die Geldstrafe) не более чем в размере 180 суточ- ных ставок³⁴⁶;

³⁴² Как следует из этой нормы, в Швейцарии вступает в законную силу не только приговор, но и равнознач- ный ему акт - постановление об отказе в возбуждении уголовного преследования, а также приказ о наказа- нии, что будет показано далее.

³⁴³ Сноска о значении терминов «возбуждение уголовного дела» и «возбуждение уголовного преследования» в швейцарском правопорядке – на с.72.

³⁴⁴ По официальным данным в Швейцарии в 2011 г. 87% осуждённых приговорены к штрафу (удивительно,

но из них 83% – условно), 9% - к лишению свободы, 3% - к общественным работам. URL: http://www.bfs. admin.ch/bfs/portal/de/index/themen/19/01/pan.html (последний просмотр сайта - 22.10.2013).

³⁴⁵ В соответствии с УК Швейцарии, менее тяжкий штраф назначается юридическим лицам за совершение преступлений и уголовных проступков в размере до 5.000.000 франков (ст. 102 УК) и физическим лицам за совершение уголовных нарушений в размере до 10.000 франков (ст. 106 УК).

³⁴⁶ В соответствии со ст. 34 УК Швейцарии, одна суточная ставка составляет 3.000 франков. Максимальное

количество ставок, к выплате которых может быть приговорён подсудимый – 360. Может возникнуть во-

1. общественные работы (die gemeinnützige Arbeit) не более 720 часов³⁴⁷;

2. лишение свободы (die Freiheitsstrafe) не свыше 6 месяцев³⁴⁸ (ч. 1 ст. 352 УПК).

Если в течение 10 суток со стороны обвиняемого, иных заинтересован- ных лиц, а также вышестоящих органов прокуратуры не последовало возра- жений, то приказ о наказании становится равнозначным приговору (ч. 1 ст. 354 УПК). Если же они заявили о своём несогласии с ним, то прокуратура собирает дополнительные доказательства, которые требуются для разреше- ния возражения (УПК Швейцарии не содержит указания на том, что в этом случае должно начаться предварительно следствие), и принимает одно из че- тырёх возможных решений:

1. оставить приказ о наказании в силе;

2. прекратить производство;

3. издать новый приказ о наказании³⁴⁹;

4. предъявить обвинение в суд первой инстанции³⁵⁰.

Если прокуратура приняла решение оставить в силе приказ о наказа- нии, то она передает процессуальные документы в суд первой инстанции для рассмотрения дела по существу (ч. 1 ст. 356 УПК)³⁵¹. Данный орган либо оставляет приказ о наказании в силе, либо признаёт его недействительным и направляет дело обратно в прокуратуру для производства предварительного следствия в общем порядке.

прос, почему же термин «die Busse » мы переводим как «менее тяжкий штраф»? Во-первых, для физических лиц он, действительно, в большинстве случаев меньше, чем уголовный штраф, исчисляемый в ставках, а для юридических лиц его верхний предел не является критической суммой, поскольку швейцарское граждан- ское право устанавливает достаточно высокий размер уставного капитала - не менее 20 тыс. франков (ст. 773 и абз. 1 ст. 774 Закона 1911 г. об обязательственном праве). URL: http://www.admin.ch/opc/de/ classi- fiedcompilation/19110009 /201305280000/ 220.pdf (последний просмотр сайта - 22.10.2013). При расчете штрафа принимается во внимание размер уставного капитала. Во-вторых, швейцарский «КоАП», будучи a priori более мягким Кодексом, использует именно этот термин (die Busse), а, например, не die Geldstrafe из Уголовного кодекса.

Характеристики

Список файлов диссертации