Диссертация (1105877), страница 17

Просмтор этого файла доступен только зарегистрированным пользователям. Но у нас супер быстрая регистрация: достаточно только электронной почты!

Текст из файла (страница 17)

²⁸¹ Профессор Хуго Каменцинд символично озаглавил одну из своих статей в журнале «Anwaltsrevue » ярким названием: «Защитник первого часа» - центральная часть нового Уголовно-процессуального кодекса Швей-

царии» (Camenzind H. «Anwalt der ersten Stunde» – ein zentraler Teil der neuen Schweizerischen Strafprozess- ordnung // Anwaltsrevue. 2007, № 8. S. 328-332). Автор развивает мысль о том, что данная новелла – одна из главных в Кодексе.

²⁸² Guidon P. Die Schweizerische Strafprozessordnung // Jusletter 15. September 2008. URL: http://st- gallerjuristenverein.ch/ P.Guidon%20-%20Die%20Schweizerische%20Strafprozessordnung.pdf (последний про-

смотр сайта - 30.01.2014; Zalunardo R. Ansicht eines Praktikers zu «Teilnahmerecht der Verteidigung im polizei-

lichen Ermittlungsverfahren» // Plädoyer. 1995, № 4. S. 19ff.

Швейцарии констатировал, что из абз. 2 ст. 31 Конституции²⁸³ вовсе не про- истекает право задержанного на общение с защитником²⁸⁴.

С чем связана данная новелла? Как отмечено выше, модель прокурату- ры II привела к концентрации обширной власти в руках данного государ- ственного органа. В связи с этим в целях создания определённого баланса между полицией и прокуратурой, с одной стороны, и обвиняемым, с другой, законодатель разработал определённые процессуальные механизмы, в част- ности предусмотрел участие в деле «защитника первого часа».

В ходе парламентских дебатов по обсуждению УПК вопрос о том, це- лесообразно ли предоставить задержанному лицу право общаться с защитни- ком до первого допроса вызвал острые дискуссии. Во многом это объясня- лось тем, что в разработке Кодекса и его обсуждении в Федеральном собра- нии принимали участие действующие работники как адвокатуры²⁸⁵, так и ор- ганов уголовного преследования²⁸⁶.

Одним из главных противников данного института является цюрих- ский прокурор и известный швейцарский учёный Ульрих Ведер. Накануне принятия УПК он опубликовал статью в авторитетном журнале «Neue Zürcher Zeitung », в которой утверждал, что наделение задержанных лиц пра- вом на помощь защитника «было бы не в интересах исследования того, что необходимо установить при производстве по уголовному делу» ²⁸⁷. По его мнению, «сторона защиты, на которую обществом возложена важная право- защитная функция, в данном случае осуществляет строго одностороннее со- блюдение интересов своего доверителя, занимается дачей «нужных» реко-

²⁸³ URL: http://www.admin.ch/opc/de/classified-compilation/19995395/201303030000/101.pdf (последний про- смотр сайта - 22.10.2013). «Каждое лицо, лишенное свободы, имеет право на то, чтобы ему незамедлительно и на понятном для него языке были разъяснены причины лишения свободы и его права. Оно должно иметь возможность пользоваться своими правами. Оно, в частности, имеет право на оповещение ближайших чле- нов семьи». До принятия УПК 2007 г. в большинстве кантонов основания задержания ему сообщали не за- щитник, а сотрудники правоохранительных органов, которые произвели данное процессуальное действие.

²⁸⁴ BGE. 104 Ia 17, 20ff.

²⁸⁵ В том числе адвокаты: Томас Фингерхут, Ивона Гриссер, Натан Ландсхут, Сара Арквинт, Флориан Бау- ман, Ирена Бернард, Рене Кисслинг.

²⁸⁶ В том числе прокуроры: Томас Хансякоб, Штефан Хаймгартнер, Маркус Хуг, Мартин Бюргиссер, Карл Хенни, Хорст Шмитт.

²⁸⁷ Weder U. Fragen zum «Anwalt der ersten Stunde», Sorge um Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung im Straf- prozess // NZZ, № 284 vom 06.12.2006. S. 15.

мендаций обвиняемому», «она ориентируется с самого начала не на рассле- дование преступного деяния²⁸⁸, а на соблюдение собственного интереса в ви- де благоприятного исхода уголовного процесса» ²⁸⁹. По этой причине, как утверждает У. Ведер, в целях оптимальной организации досудебного произ- водства ни при каких обстоятельствах задержанному не должно предостав- ляться право «беседовать перед первым допросом «с глазу на глаз» с защит-

ником»; «если допустить такой контакт, высказывания обвиняемого будут отфильтрованы естественными тактическими соображениями, что значи- тельно снизит их доказательственную ценность и затруднит обнаружение ис- тины» ²⁹⁰. Оценивая данные аргументы, можно констатировать, что в целом в них есть определённая логика. Однако, как говорили римские юристы, abusus non tollit usum (злоупотребление не исключает правильного употребления). Даже если отдельные защитники действуют недобросовестно, то это вовсе не значит, что от данного института необходимо отказаться в принципе.

Впрочем, сторонников рассмотренного нововведения значительно больше, чем противников. По мнению профессора Хуго Каменцинда, участие в процессе «защитника первого часа» является составной частью принципа справедливого судебного разбирательства²⁹¹. По его мнению, первый поли- цейский допрос «развил значительный стигматизирующий и преюдиционный (предрешающий) эффект» (дословно: einen erheblichen stigmatisierenden und präjudizierenden Effekt)²⁹². Профессор Петер Попп обращает внимание на

«личные слабости заключенного под стражу обвиняемого, которые нередко приводят к самооговору и одновременно с этим - к ошибочным приговорам; эти недостатки можно было бы выровнять присутствием защитника, облада-

²⁸⁸ При изучении данного суждения У. Ведера («die sich nicht primär an der Aufklärung der Straftat orientieren, sondern am eigenen Interesse eines günstigen Ausgangs des Strafprozesses ») возникает вопрос: а разве у защиты есть обязанность «расследовать преступление»? УПК Швейцарии 2007 г. не содержит на это никаких указа- ний. Впрочем, Кодекс использует более мягкие термины: не «die Ermittlung » или «die Untersuchung », а именно «die Aufklärung ». Перевод данного выражения: выяснение, раскрытие, разъяснение и т.д. (Немецко- русский юридический словарь. Издание компании Abbyy Lingvo. М, 2010. С. 44).

²⁸⁹ Weder U. Fragen zum «Anwalt der ersten Stunde», Sorge um Beeinträchtigung der Wahrheitsfindung im Straf- prozess // NZZ, № 284 vom 06.12.2006. S. 15.

²⁹⁰ Weder U., op.cit., s. 15.

²⁹¹ Camenzind H. «Anwalt der ersten Stunde» – ein zentraler Teil der neuen Schweizerischen Strafprozessordnung // Anwaltsrevue. 2007, № 8. S. 328.

²⁹² Camenzind H., op.cit., s. 328.

ющего контрольными²⁹³ функциями» ²⁹⁴. По мнению К. Риедо и Г. Фиолки, введение права на защитника при первом полицейском допросе имеет боль- шое практическое значение: «минимизируется риск того, что неосведомлён- ный в юриспруденции обвиняемый под давлением непривычной обстановки допроса даст неблагоприятные для себя ложные показания, которые позднее будет тяжело исправить, и это может усложнить или замедлить производ- ство» ²⁹⁵.

Действительно, право лица на защиту в современном уголовно-

процессуальном праве европейских стран стало основополагающим принци- пом. В связи с этим лицо должно иметь право на юридическую помощь на протяжении всего производства по делу, а не с определённого формализо- ванного момента. В первые часы после задержания для него особенно важна моральная и правовая поддержка со стороны адвоката²⁹⁶. Запрет получать помощь защитника теоретически может приводить к неблагоприятным по- следствиям: задержанный, имеющий юридическое образование, находится в значительно более выгодном положении, чем лицо, у которого его нет, по- скольку знает, какие у него есть права. В отсутствии защитника полиция дей- ствует почти бесконтрольно, осознавая, что именно сейчас необходимо при- ложить все усилия, чтобы заполучить признательные показания лица²⁹⁷ и за-

фиксировать их²⁹⁸, поскольку затем в присутствии защитника это будет сде-

лать гораздо сложнее.

²⁹³ «…durch die kontrollierende Präsenz eines Anwaltes ». Дословный перевод: «посредством присутствия кон- тролирующего защитника». Поскольку этот участник не обладает властными полномочиями по отношению к полиции, П. Попп, очевидно, имеет ввиду возможность заявлять возражения, а также обжаловать процес- суальные решения и действия данного органа власти.

²⁹⁴ Popp P. Zur Notwendigkeit des «Anwalts der ersten Stunde» // Anwaltsrevue. 2007, № 6. S. 266.

²⁹⁵ Riedo C., Fiolka G. Polizeiliche Ermittlung und Vorverfahren. Einleitung des Vorverfahrens – Anwalt der ersten Stunde – Intensität der Strafverfolgung // Heer M. Schweizerische Strafprozessordnung und Jugendstrafprozessord- nung. Bern, 2010. S. 21-22.

²⁹⁶ Уместно отметить, что в швейцарском уголовном процессе гарантией качества оказываемой юридиче- ской помощи является существующая в качестве общего правила адвокатская монополия. В соответствии с

ч. 5 ст. 127 УПК, защитниками обвиняемого являются адвокаты, которые управомочены в соответствии с Законом об адвокатуре от 23 июня 2000 г. представлять стороны в судебных органах.

²⁹⁷ Можно предположить, что данные показания не всегда будут достоверны. Возможен самооговор.

²⁹⁸ К слову говоря, в УПК Швейцарии нет правила, предусмотренного в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ. Конечно, в этой стране, как и в любом развитом правопорядке, во время допроса запрещены пытки, насилие и т.д., од-

нако ст. 141 устанавливает, что «доказательства, которые органы уголовного судопроизводства получили

уголовно-наказуемым способом или с нарушением предписаний о действительности, не могут применяться,

Соглашаясь с доводами данных авторов, представляется уместным привести ещё несколько аргументов в пользу этого института в сравнитель- но-правовом аспекте:

1. В Европе практически не осталось государств, в которых задержан- ный не имеет право на юридическую помощь²⁹⁹. В России защитник появил- ся в досудебном производстве с момента задержания в 1992 г. и прочно занял своё место³⁰⁰. Право лица на общение с адвокатом в любой момент процесса рассматривается во многих европейских УПК в качестве одной из основ уго- ловного судопроизводства.

2. ЕСПЧ неоднократно указывал на то, что лишение задержанного пра- ва на юридическую помощь не соответствует ст. 6 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод. В связи с этим в швейцарской научной литературе уделяется большое внимание решению ЕСПЧ по делу

«Салдуз против Турции» («Salduz v. Turkey »), в котором суд указал на то, что отсутствие в процессе «защитника первого часа» уже само по себе является нарушением данной Конвенции³⁰¹.

за исключением случая, когда это необходимо для раскрытия тяжких преступлений » (ч. 2); кроме того,

«доказательства, при получении которых нарушены только административные предписания, допустимы» (ч. 3) (очевидно, речь идёт про внутриведомственные акты). Данная норма, содержавшаяся в УПК многих швейцарских кантонов, неоднократно попадала в поле зрения ЕСПЧ. В качестве примера можно привести решение по делу «Шенк против Швейцарии» от 12 июля 1988 г. Из фабулы дела следует, что этот гражда- нин, живший кантоне Во, приговорен к 10 годам лишения свободы за попытку найти киллера для убийства бывшей супруги. Основным доказательством по делу выступала магнитофонная запись телефонных перего- воров, которая получена незаконно. После вступления приговора в силу Федеральный Суд Швейцарии кон- статировал, что ведение записи является не просто незаконным, но и содержит в себе признаки преступле- ния (ст. 179-ter УК), однако в связи с тяжестью предъявленного обвинения она может использоваться в суде. ЕСПЧ постановил тринадцатью голосами против четырех, что не имело место нарушение п. 1 ст. 6 Европей- ской конвенции по защите прав человека и основных свобод // СПС «Консультант Плюс», 2013.

²⁹⁹ Долгое время консерватизмом отличалась Франция, однако, согласно изменениям, внесённым в ст. 70 УПК Законом от 4 января 1993 г., если на стадии дознания прокурор издал приказ о приводе подозреваемого

и последний по своей инициативе прибыл с защитником, то прокурор не вправе отказать ему в возможности присутствовать на допросе. В свою очередь на предварительном следствии в этой стране он появился ещё в 1897 г.

³⁰⁰ Как справедливо пишет А.А. Давлетов, «в советский период подозреваемый вообще не имел права на адвоката-защитника, а у обвиняемого оно появлялось лишь по завершении предварительного расследования,

т.е. фактически использовалось лишь в суде» (Давлетов А.А. Состязательность в современном уголовном

Характеристики

Список файлов диссертации