Диссертация (Теория уголовно-правового запрета), страница 12

Роксин пишет, что формальное определение преступления обозначает зону действия уголовного закона и выполняет гарантийнуюфункцию, предупреждая выход за пределы законности, а материальное – отражает представление общества о том, что нужно и можно запретить уголовным законом3.

Получается, что материальное определение преступления (вкриминологическом смысле) никаким образом не гарантирует «выход запределы законности», а, следовательно, потребность уголовного права вкриминологических исследованиях деяний, определяемых таким образом, вкриминологии как преступления, весьма сомнительна, по крайней мере, зарамками проблемы криминализации.Шестаков Д.А. Введение в криминологию закона. - СПб.: Издательство «Юридический центрПресс», 2011. С.

14-15. Изначально ученый с позиций криминологии определял преступление каквиновное деяние, представляющее для общества значительную опасность, безотносительно к признанию его в качестве такового законом. См.: Криминология – ХХ век / Под ред. В.Н. Бурлакова,В.П.

Сальникова. – СПб.: Издательство «Юридический центр Пресс», 2000. С. 8.2Шестаков Д.А. Введение в криминологию закона. - СПб.: Издательство «Юридический центрПресс», 2011. С. 19, 9. По сути о тождественности материального и криминологического понятийпреступления можно сделать вывод из анализа немецкой уголовно-правовой литературы. См.:Fischer T. Strafgesetzbuch und Nebengesetze. – München: Verlag С.Н. Beck, 2010. S. 62.3Roxin C. Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I.

– München: C.H. Beck, 2006. S. 13.154Предлагая такое оригинальное криминологическое понятие преступления, Д.А. Шестаков поясняет, что, при определении преступного, он склоненговорить не об опасности, «общественной опасности», как это обычно делается, а о значительном зле. Это емкое слово, по мнению ученого, охватываетсвязку объективного вреда и субъективного отношения к нему (степени виновности), что играет важную роль при решении вопроса: криминализировать – не криминализировать?1 Анализ признаков криминологического понятия преступления позволяет говорить о том, что в его основе лежит несколько трансформированное понятие общественной опасности, объединенное спризнаком виновности.

Попытки отказаться от конструкции общественнойопасности, в том числе в пользу понятия вредоносности, неоднократно предпринимались различными авторами2 и не являются чем-то новым для наукиуголовного права. Д.А. Шестаков принципиально отказывается от признакапротивоправности (запрещенности) деяния, полагая, что преступление существует как таковое, независимо от «договоренности о запрете».Действительно, в современной криминологии подчеркивается неопределенность и многозначность понятия «преступление».

Так, преступлениеможет рассматриваться как форма нормального поведения; нарушение поведенческих норм; нарушение уголовного закона; форма девиантного поведения; поведение, определяемое законом; всеми осуждаемое поведение; идеологическое осуждение; нарушение прав человека; социальный вред; форманеравенства; ограничение возможности инакодействия; историческое изобретение; социальный конструкт3.Представляется, что криминологическое понятие преступления, предложенное Д.А. Шестаковым, является не вполне научно обоснованным.

ПриШестаков Д.А. Введение в криминологию закона. - СПб.: Издательство «Юридический центрПресс», 2011. С. 15.2Подробнее об этом см., например: Маркунцов С.А. Осознание уголовно-правовых запретов вструктуре уголовной ответственности несовершеннолетних / Под общ. ред. А.Э.

Жалинского. –М.: ИД «Юриспруденция», 2007. С. 26-28.3Гилинский Я.И. Девиантология: социология преступности, наркотизма, проституции, самоубийств и других «отклонений». – СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс»,2004. С. 91-92.155анализе данного определения возникает ряд вопросов. В частности, если такое криминологическое понятие преступления вводится для решения вопроса«криминализировать – не криминализировать», то собственно о преступлении ли, как о свершенном факте, в данном случае идет речь? Кто и каким образом должен оценивать значительность зла? Складывается впечатление, и вэтом следует согласиться с И.М.

Мацкевичем, что «криминологи увлеклисьсоциальной психологией, биологией, …и бог еще знает чем, и забыли, чтоони все-таки юристы и не должны изучать исследуемые вопросы в отрыве отуголовного права. В конце концов, что преступно, а что нет, закреплено вуголовном законе…»1.Представляется, что с подобными рассуждениями можно дойти до отрицания роли уголовного законодательства и уголовного права как науки.Интересно, что на вопрос, должна ли криминология игнорировать юридические конструкции, Д.А. Шестаков однозначно отвечает: «Отнюдь нет».

Ученый указывает, что, исходя из практических соображений при описании массы преступлений (преступного множества), нельзя обойтись не только без законодательных определений конкретных составов преступлений, их разграничения, но также без некоторых других понятий и классификаций, содержащихся в уголовном законе2. Далее автор отмечает, что это касается, в частности, подразделения преступлений на категории, предусмотренного в ст.15 УК РФ. Но, как известно, рассматриваемая категоризация преступленийкак раз отражает характер и степень общественной опасности деяний, запрещенных в Особенной части УК РФ, и производится по критериям формы ви-Мацкевич И.М. Развитие криминологии – развитие законодательства // 20 лет НезависимостиРеспублики Казахстан: достижения и перспективы развития: Мат-лы международ.

науч.-практ.конф. / Отв. ред. Д.Т. Кенжетаев, И.Ш. Борчашвили: в 2-х т. – Караганды: КА МВД РК им. Б. Бейсенова, 2011. Т. 1. С. 79-80. На справедливость такой позиции ученого указывает М.М. Бабаев.См.: Бабаев М.М. Криминологические основы российской уголовной политики // Современнаяуголовная политика: поиск оптимальной модели: материалы VII Российского конгресса уголовного права (31 мая-1 июня 2012 года). – М.: Проспект, 2012. С. 339-340.2Шестаков Д.А.

Введение в криминологию закона. - СПб.: Издательство «Юридический центрПресс», 2011. С. 13.156ны (признак виновности), а также размера (величина санкции) и вида наказаний (признак наказуемости).Несколько иначе воспринимает категорию «уголовно-правовой запрет»криминолог Я.И.

Гилинский. Ученый доказывает, что уголовно-правовой запрет, как и любой другой запрет в обществе, играет роль девиантогенногофактора. Я.И. Гилинский полагает, что в реальной действительности нетобъекта, который был бы «преступностью» (или «преступлением») по своим внутренним, имманентным свойствам. Преступление и преступность –понятия релятивные (относительные), конвенциональные («договорные»: как«договорятся» законодатели), они суть – социальные конструкты, лишь отчасти отражающие некоторые социальные реалии…1 Уже поэтому единственная их «причина» – воля «конструктора»: законодателя и порожденныйею уголовный закон...

Нет ни одного поведенческого акта, который был бы«преступен» («девиантен») сам по себе, по своему содержанию, sui generis,per se, независимо от социального контекста…2 Представляется, что в современном обществе и государстве практически все институты являются социальными конструктами, любая норма и любая оценка поведения людей – сутьсоциальный конструкт. Собственно, поведение индивида в обществе, еговзаимодействие с другими индивидами по своей природе всегда социально.Разъясняя свою позицию, Я.И.

Гилинский всместе с тем указывает нато, что, во-первых, уголовно-правовой запрет «имеет основания»: есть видыдеятельности, подлежащие запрету ради существования и благополучия других людей и общества в целом (убийство, различные виды насилия, кражи,грабежи, разбои и некоторые иные действия). Другое дело – каков объем (перечень) действительно опасных действий. Во-вторых, пока и поскольку существует то, что законодателем определено как «преступление», существуютГилинский Я.И. Уголовное право: взгляд криминолога // Уголовное право: стратегия развития вХХI веке: материалы IX Международной научно-практической конференции (26-27 января 2012г.).

– М.: Проспект, 2012. C. 14.2Гилинский Я.И. Конструирование преступности // Уголовно-политические, уголовно-правовые икриминологические проблемы борьбы с современной преступностью и коррупцией. Сборник научных трудов / Под ред. Н.А. Лопашенко. – Саратов: Сателлит, 2009. С. 102-103.157и факторы, влияющие на состояние и динамику преступности и ее видов(помимо изменения самого уголовного закона)1.Отчасти представление о том, что существуют деяния объективновредные для общества и деяния, сконструированные как «преступления» законодателем, отражено в зарубежной литературе в виде деления на mala in se(зло как таковое) и mala prohibita (зло запрещенное)2. В рамках отечественной науки уголовного права такое деление уголовно-правовых запретов неотрицается3.

В уголовном праве «запреты mala in se» часто называют «традиционными» уголовно-правовыми запретами: они содержатся в уголовных кодексах практически всех стран мира.Ю.В. Баулин, основываясь на соответствующей классификации, предлагает даже делить уголовное законодательство, как законодательство охранительного типа, на две неравные части: 1) относительно стабильную часть;2) динамическую, изменяющуюся часть. По мнению ученого, первая - относительно стабильная - касается уголовно-правовой охраны таких ценностей,посягательство на которые практически в любых обществах признается преступным… Другая часть – динамическая (изменяющаяся) – касается определения преступного и его правовых последствий в сферах, которые определяются данным экономическим, политическим, социальным строем данногообщества, а также состоянием его духовной сферы4.

Такая позиция ученогопредставляется интересной и вполне обоснованной.Обосновывая свою позицию, Я.И. Гилинский приводит целый рядвесьма показательных примеров поведения, рассматриваемого в различныеГилинский Я.И. Запрет как фактор развития организованной преступности, теневого рынка и коррупции // Экономика и институты: сб. тр. / Под ред. А.П. Заостровцева. - СПб.: МЦСЭИ «Леонтьевский центр», 2010. С. 292.2Там же. С. 292. Представляется, что, во многом базируясь на данной классификации, Д.А. Шестаков и дает свое криминологическое понятие преступления, определяемое через категорию «значительное зло».3Об этом, например, см.: Козочкин И.Д.