Диссертация (Теория уголовно-правового запрета), страница 7

Итак, что есть уголовно противоправное деяние? И что есть уголовноправовой запрет? Каковы его основания, сущность, ценность, значимость ироль для общества и государства? Попытаемся ответить на эти и некоторыедругие вопросы, обозначив тем самым философско-правовые основы осмысления уголовно-правового запрета3. Не претендуя в полной мере на разработку философии уголовно-правового запрета, отметим, что в рамках теорииуголовно-правового запрета будут затронуты отдельные аспекты философско-правового осмысления данного явления. Таким образом, указанная теория может стать одним из «кирпичиков» в фундаменте философии уголовного права не только как «права наказания».Уголовно-правовой запрет – это настолько многогранное явление, чтоисследуется не только в контексте юриспруденции. Отдельные проявления исвойства правовых (уголовно-правовых) запретов изучаются не только вГаджиев Г.А.

Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности): монография. – М.: Норма: ИНФРА-М, 2013. С. 278-279.2Вопрос в данном случае не в том, что первично: преступление или наказание. Ю.В. Голик пишет,что первично, разумеется, преступление. Без преступления нет наказания. Наказание без преступления - это либо произвол, либо ошибка. Именно преступление породило наказание как реакциюобщества на нарушение общественного порядка.

Это логично. Однако далее ученый приводит рядпримеров, представляющих исключения из этого положения. Подробнее см.: Философия уголовного права. / Сост., ред. и вступ. статья Ю.В. Голика. – СПб.: Издательство Р. Асланова «Юридический центр Пресс», 2004. С. 46-47.3П.Н. Панченко в числе семи философских аспектов уголовного права третьим аспектом справедливо называет основания уголовно-правового запрета и уголовно-правового поведения… См.:Панченко П.Н. Государственно-правовые закономерности в истории и теории государства и праваи уголовное право: монография. – М.: ИД «Юриспруденция», 2014.

С. 225.134рамках современного уголовного права, но и в философии, этике, социологии, истории, культурологии, психологии и в ряде других наук.В современной философии существует теория негативной этики, в соответствии с которой сущностью морали является именно запрет1. По мнению А.А. Гусейнова, мораль, понятая как автономия воли, находит свое выражение в запретах. Сами же запреты приобретают действенность в поступках, которые реализуют эти запреты. Их, эти поступки, вполне логично назвать негативными… Негативный поступок, таким образом, негативен в обоих основных понятиях – понятиях негативного… Он негативен в фактическом смысле: это поступок, которого нет, который не совершен, который заблокирован на стадии перехода от субъективной стадии к объективной. Оннегативен и в ценностном смысле: это поступок, которого нет в силу его порочности, в силу того, что он не получает моральной санкции.

Негативныйпоступок есть поступок, который не состоялся в фактическом смысле из-затого, что он несостоятелен в смысле ценностном …он целиком и полностьюнаходится в рамках индивидуально-ответственного поведения… Для негативных поступков нравственная квалификация является обязательной и решающей… Исходя из этого, выходит, что несовершенство выступает мерой,критерием морального совершенства2.

Однако именно такое понимание морали, по мнению А.А. Гусейнова, позволит сохранить ее «классический облик». Полагаем, что такое понимание негативной этики во многом схоже спредставлениями о позитивной уголовной ответственности, что отчасти свидетельствует о подобии механизмов действия моральных и уголовноправовых запретов. Такое положение частично объяснимо также общностьюпроисхождения соответствующих запретов.Известно, что запрет в виде социального регулятора существовал задолго до появления права и государства. Запреты – древнейший способ социального регулирования.

Они возникли на самой ранней стадии развития чеПодробнее об этом см.: Гусейнов А.А. Негативная этика. – СПб.: Изд-во СПбГУП, 2007.Подробнее об этом см.: Гусейнов А.А. Что я понимаю под негативной этикой? // Вестник Московского университета. Серия 7. Философия. 2009. № 6.

С. 13-14, 15, 17-18.1235ловечества – стадии формирующихся людей1. Исторически наиболее ранниетребования-запреты обозначаются с помощью термина «табу». Древние табуявились первоначальной формой нормативной регуляции, из которой на последующих этапах развития цивилизации возникли такие регулятивные системы, как религия, нравственность, мораль и право2. Некоторые ученые полагают, что табу являются предшественниками именно моральной регуляциикак по форме, так и по содержанию3.

Другие считают, что «табу явилисьпредпосылкой формирования в последующем таких существенных элементовструктуры права, как общие юридические запреты»4, не отрицая того, что зачастую запрет в праве представляет собой трансформированный с помощьюсредств юридической техники моральный запрет5. Существовавшие в первобытном обществе запреты-табу, ставшие в дальнейшем правовыми запретами, по сути носили уголовно-правовой характер, так как они устанавливалисьдля охраны и одновременно регулирования наиболее важных общественныхотношений, соответствующих интересов и ценностей6, а табуирование, несмотря на отдельные отличия в механизме действия, является по существупервичной формой уголовно-правового воздействия7. Запрет на совершениетого или иного деяния, именуемого в уголовном законе преступлением, всвоем первородном бытии был обращен в лоно иных (не уголовно-правовых)социальных или социально-правовых регуляторов общественных отноше-См.: Вавилова И.А.

Моральный и правовой запреты: Автореф. дис. …канд. филос. наук. – Л.,1968. С. 6.2Бачинин В.А. Философия права и преступления. – Харьков: Фолио, 1999. С. 92. В то же времянеобходимо отметить, что в соответствии с господствующей в настоящее время в науке точкойзрения, мораль возникает с появлением общества, а право вместе с государством.3Подробнее об этом, например, см.: Беляева Е.В. Во что превратились табу? // Человек. 2010.

№ 1.С. 58-65.4См., например: Алексеев С.С. Теория права. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: БЕК, 1995. С. 43, 44.5Алексеев С.С. Общие дозволения и общие запреты в советском праве. - М.: Юрид. лит., 1989. С.47.6Н.Г. Иванов указывает на то, что запреты неписанного свойства образовывались для укрепленияобщественного блага. См.: Иванов Н.Г. Эссе о социальных основаниях уголовного права и уголовного закона.

// Российский криминологический взгляд. 2012. № 3. С. 183.7См.: Маркунцов С.А. Уголовно-правовой запрет: теоретический аспект. / Под науч. ред. А.Э. Жалинского. – М.: Изд-во «Юрлитинформ», 2007. С. 8.136ний1. Таким образом, табу послужили предпосылкой формирования, первоистоком и одновременно прототипом, прообразом, прежде всего, уголовноправовых запретов. При этом допускаем, что они могли быть также предшественниками морально-нравственных норм.Вопрос соотнесения уголовно-правовых и моральных запретов исследуется и в рамках уголовного права.

Прежде всего, в контексте решения вопроса о том, все ли преступления аморальны. Н.Ф. Кузнецова отмечает, что«все без исключения преступления аморальны»2. Аналогичной точки зренияпридерживались А.А. Герцензон, Н.Д. Дурманов, И.И. Карпец и др.3 Однакоданную позицию разделяют не все ученые. Так, еще Н.С. Таганцев писал, что«преступное не может и не должно быть отождествлено с безнравственным»4. Как справедливо отмечает С.И.

Никулин, законодатель может отклониться от подлинно моральной оценки криминализируемого деяния, котороев результате этого не воспринимается обществом как общественно опасноеповедение5. Также следует поддержать позицию О.Н. Бибика, который полагает, что уголовное право не в полной мере соответствует моральным нормам, данные социальные регуляторы не являются тождественными6. На этообстоятельство обращает внимание и Ю.Е. Пудовочкин, считающий, чтополное совпадение морали и уголовно-правового запрета в обществе, в кото-Козаченко И.Я. «Правонарушение» - абсурд формы или парадокс содержания? // Соотношениепреступлений и иных правонарушений современные проблемы: материалы IV Междунар.

науч.практ. конф., посвящ. 250-летию образования Моск. гос. у-та им. М.В. Ломоносова и состоявшейся на юрид. фак. МГУ им. М.В. Ломоносова 27-28 мая 2004 г. – М.: ЛексЭст, 2005. С. 231.2Кузнецова Н.Ф. Уголовное право и мораль. – М.: Изд-во Моск. ун-та, 1967.

С. 50.3См.: Герцензон А.А. Понятие преступления в советском уголовном праве. – М.: Госюриздат, 1955.С. 51-52; Дурманов Н.Д. Понятие преступления. / Отв. ред. М.Д. Шаргородский. - М., Л.: Изд-воАН СССР, 1948. С. 243; Карпец И.И. Уголовное право и этика. – М.: Юрид. лит., 1985. С. 91.1Таганцев Н.С. Русское уголовное право: Часть общая. Лекции. Т. 1. - 2-е изд., пересмотр.

и доп. СПб.: Гос. тип., 1902. С. 40.5Никулин С.И. Нравственные начала уголовного права. - М.: Изд-во УМЦ при ГУК МВД РФ,1992. С. 12.6Бибик О.Н. Источники уголовного права Российской Федерации: Дис. …канд. юрид. наук. –Омск, 2004. С. 58.437ром нет и уже, скорее всего, не будет морального единства людей, вряд ливозможно и желательно1.Содержательное несовпадение на межкультурном уровне между моральными запретами может приводить к коллизионности между уголовноправовыми запретами, что наглядно проявляется в процессе рецепции уголовного права, которую О.Н. Бибик предлагает рассматривать как разновидность аккультурации. Приводя интересные примеры ассимиляции, сепарации, маргинализации и интеграции при рецепции уголовного права, ученыйприходит к выводу, что криминализация деяний по иностранному образцуявно не дает желаемого эффекта, если в странах-рецепиентах соответствующие культурные ценности не находят признания2.

Таким образом, уголовноправовой запрет, как наиболее жесткая (крайняя) форма запрета, в рамкаходной культуры при рецепции уголовного права, как разновидности аккультурации, может выступать не только фактором сближения, но и противопоставления культур. Представляется, что при несовпадении моральнонравственных представлений культуры-рецепиента и культуры-донора рецепция уголовно-правовых запретов, порожденных в культуре народадонора, будет искусственной и неэффективной, ибо уголовно-правовые запреты в идеале базируются на морально-нравственных представлениях общества как важнейшем социальном истоке своего становления и развития.Впрочем, помимо того, что уголовно-правовой запрет является историческим и культурным феноменом его правовую природу и сущность необходимо рассмотреть в контексте ряда других, возможно, более прикладных аспектов.В настоящее время в праве запрет рассматривается как наиболее жесткий способ правового регулирования общественных отношений.