Диссертация (Гражданско-правовое регулирование учёта прав на бездокументарные ценные бумаги), страница 13

“c” para. 4.The Financial Markets and Insolvency (Settlement Finality and Financial Collateral Arrangements)(Amendment)Regulations.No.2993.2010http://www.legislation.gov.uk/uksi/2010/2993/pdfs/uksi_20102993_en.pdf138Схожая проблема, стоит заметить, существует и в отечественном праве – в частидопустимости залога денежных средств на счету.

Российская практика пошла по путиотграничения залогового обеспечения методом раздельного учета – то есть разных счетов.Определение ВС РФ No 305 - ЭС16 – 7885 от 17.10.2016 по делу No А40-57347/2015 (такжеОпределение ВС РФ №16 - ПЭК17 от 16.03.2017 по тому же делу). См. также Письмо БанкаРоссии от 17 августа 2011 г. N 18-1-2/9/1064, П.3.Информационного письма Президиума ВАСРФ от 15.01.1998 N 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применениемарбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге».139Re Lehman Brothers International (Europe) [2012] EWHC 2997 (Ch)140Источником неопределенности являются также текстынормативных документов(упомянутого FCAR): употребление одновременно терминов possession и control породило52контроля практика так и не выработала.

Применение термина «владение» дляописания правового титула в отношении заложенных ценных бумаг на счететакже, по её мнению, не отвечает правовым реалиям, поскольку трактовкавладения как абсолютного права не может в полной мере объяснитьнестабильность количества финансовых активов в залоге141.Американское право, для которого тоже несущественна форма выраженияправ, в целом единообразно регулирует документарные и бездокументарныеценные бумаги и рассматривает securities как одновременно chose in action иобъект права собственности (ownership)142.

При этом последовательная критикапонимания вещного права как «отношения» лица и вещи в 20 веке привела кпоявлению также иных концепций, делающих акцент на существе правомочий. Вчастности, большое внимание уделяется правомочию исключать третьих лиц отдоступа к вещи (right to exclude143).Однако применительно к правоотношениям между приобретателем ценныхбумаг, посредником и эмитентом исследователи зачастую указывают нанедостаточность констатации вещности отношений. Вещный интерес, по мнениюнекоторых исследователей (с которым представляется возможным согласиться вэтой части), не равносилен абстрактному понятию абсолютности, поскольку дляцелейфункционированиярынканеобходимыопределенныеправомочия                                                                                                                                                                                                           изначально трактовку владения как термина, применяющегося к материальным объектам, аконтроля – к нематериальным.

Элена Заккариа отмечает, что разработчики последнихнормативных документов уровня Евросоюза, понимая сложившуюся даже терминологическуюнеопределенность, стараются использовать нейтральные по содержанию понятия. Zaccaria E.C.An inquiry into the meaning of possession and control over financial assets and the effects on thirdparties.JournalofCorporateLawStudies.2017.URL:http://dx.doi.org/10.1080/14735970.2017.1306013141Таким образом, в настоящее время практика и теория находятся в стадии обсужденияприемлемости тех или иных категорий вещного права для регулирования оборотабездокументарных ценных бумаг.142Пенцов Д.А.

Понятие «security» и правовое регулирование фондового рынка США. СПб,2003.143Во многих исследованиях именно оно признается основным и необходимым среди «пучкаправ» собственности. Thomas W. Merrill. Property and the Right to Exclude, 77 Neb. L. Rev. (1998)Available at: http://digitalcommons.unl.edu/nlr/vol77/iss4/753посредника в отношении ценных бумаг144. Предлагаемый функциональныйподход подразумевает возможность абстрагироваться от анализа существа прав набездокументарные ценные бумаги у участников системы опосредованного учетаввиду их «практической бесполезности».Уже упоминавшееся концептуальное разделение владения (possession) иконтроля (control) в отношении соответственно вещей и имущественных прав,которое в настоящее время воспринято в Европейском Союзе145, являетсядостижением американского законодательства.

Применительно к традиционным«документарным» ценным бумагам ЕТК использует исключительно термин«владение»146. Если последнее зачастую рассматривается как факт и правоодновременно и действует, соответственно, в отношении вещей, то контрольпредставляет собой более новаторскую концепцию. Цель введения контролязаключалась именно в том, чтобы «исключить неопределенность, возникающую врезультате применения концепций владения по общему праву к современныммоделям учета ценных бумаг147». Контроль действует против третьих лиц толькопосле его установления (perfection). Он, по общему правилу, публичен - длятретьих лиц контроль виден из специальной записи в реестре должника либо посчету посредника148.                                                            144Профессор Муни - участник государственной делегации от США по вопросам принятияЖеневской Конвенции 2009 года.

Charles W. Mooney, Jr. Law and Systems for IntermediatedSecurities and the Relationship of Private Property Law to Securities Clearance and Settlement:United States, Japan, and the UNIDROIT Draft Convention. IMES Discussion Paper Series 2008-E-7May 2008. P.9 URL. http://www.imes.boj.or.jp/research/papers/english/08-E-07.pdf145Имеются в виду Директива 2002/47/ЕС и проч.146Оборотный инструмент должен перейти в собственность приобретателя (3-104 (а,с) ЕТКСША, эмиссия понимается как первое отчуждение (доставка, delivery) инструмента. Negotiationтакже употребляется в значении передачи владения (3-201 ЕТК).147Комментарий к ст.

8-106 ЕТК США. Цит. По Zaccaria E.C. Proprietary rights in indirectlyheld securities: legal risks and future challenges (Ph.D. thesis). The London School of Economicsand Political Science. P.49148Установление контроля возможно на основании различных обстоятельств: возможностьправообладателя совершить отчуждение ценной бумаги/ имущества на счете без получениясогласия должника в силу договора с правообладателем, должником и банком/посредником, атакже в силу доставки имущества покупателю (в этом смысле control может вводиться вотношении вещей, т.е. владения - possession).

Soukup L.A., Weise S.O. Perfecting SecurityInterests in Deposit Accounts, Securities Accounts and Other Investment Property: EstablishingControl Under the UCC to Perfect Security Interests in Special Collateral Types. October 26, 2011.54Сами ценные бумаги в американском правопорядке представляют собойвесьма специфическую категорию с точки зрения распределения титулов лиц вучетной системе. По сути, законодатель отказался от концепции «право наобъект» (которое все же существует в британской модели траста), тем более, чтовопрос о статусе бездокументарных ценных бумаг так и не был окончательнорешен.

Единообразный Торговый Кодекс предложил переход к правам из счета[ценных бумаг и прочих финансовых инструментов]. По мнению комментаторов,отношения между посредником по ценным бумагам и его клиентамиправообладателями являются правами sui generis и не должны подпадать подкатегоризацию, «основанную на правовых концепциях другой эпохи149».Последствия этого разрыва «отношения правообладателя и объекта» проявляютсяи в правах конечного приобретателя, и в более общем смысле – в титуле лиц вучетной системе. Они будут рассмотрены в следующих главах.3.2 Континентальное правоДля континентальной правовой мысли характерна другая предпосылка –анализ в первую очередь объекта права, затем – содержания и т.д. Начиная с 17века,ученыеуделялизначительноевниманиеклассификацииобъектовгражданских прав150. При этом оборотоспособность обязательств, в отличие отвещей, сильно ограничена (что обусловлено личным характером обязательства). Входе развития научной мысли в Германии произошел переход к узкомупониманию вещи с закреплением в ГГУ соответствующего подхода151.

Появление                                                                                                                                                                                                           Материалы конференции. http://media.straffordpub.com/products/perfecting-security-interests-indeposit-accounts-securities-accounts-and-other-investment-property-2011-10-26/referencematerial.pdf149Ibid. См. также Financial Markets Law Committee.

Issue 3 – Property interests in investmentsecurities. Report on Research into the 1994 Revisions to Article 8 of the Uniform Commercial Code.URL. :http://www.fmlc.org/uploads/2/6/5/8/26584807/3.pdf. p.6-10.150Имеется в виду «Введение в юриспруденцию Голландии» Гуго Гроция.

Гроций повторяет идополняет Институции Юстиниана в части объектов прав, упоминая бестелесное имущество(опять же, в значении ограниченных вещных прав). Sec. 2, 3, 10, 14. Hugo Grotius. TheIntroduction to Dutch Jurisprudence. Rendered Into English by Charles Herbert. London, 1845.151Латыев А.Н. Вещные права в гражданском праве: понятие и особенности правового режима.Диссертация ...к.ю.н. Екатеринбург, 2004, стр.

10.55ценных бумаг, как уже упоминалось в предыдущих параграфах, сопровождалосьдискуссией о допустимости «овеществления» обязательства. В УчебникеBrinckmann’a 1853 года152 предлагалось, в частности, распространить понятиевещи на некоторые виды имущества, поскольку они «по своей природепорождают имущественные отношения»153.Cпоявлениембездокументарныхценныхбумагвзарубежныхисследованиях возобновились попытки переосмысления объектов вещных прав.Исчезновение «права на бумагу» привело к значительным практическимсложностям. С утратой вещного права на ценную бумагу (и с фактическойутратой сертификатом оборотоспособности) добросовестный приобретательлишился вещной защиты.

При этом оставшееся у приобретателя «право избумаги» вне связи с «правом на бумагу» и при отсутствии последнего кактакового требовало квалификации154, поскольку в противном случае возникаетриск мультипликации прав на каждом уровне «учетной цепи».Еще до массового появления бездокументарных ценных бумаг в своейработе 1955 года Георг Опитц отмечает, что титул совместной собственности наимуществовдепозитариираспространяется,вчислепрочего,напулимущественных требований и ценных бумаг; долевая собственность – это фикция,позволяющая наделить имущественные права вещным статусом155. Несколькопозднее, в 1974 году Цёлльнер указал на «вытеснение материального элемента вценных бумагах»156.

Начиная с 1990-х гг. и к моменту разработки Женевскойконвенции 2009 года дискуссия о природе прав на бездокументарные ценныебумаги была весьма популярной в литературе. Отдельные «вещные элементы»                                                            152Именно в нем впервые были детально проанализированы свойства ценной бумаги.У Бринкманна: ..dass Sie die Waare, die Ihrer Natur nach die rechtlichen Beziehungen schaffen.G.

H. L. Brinckmann. Lehrbuch des Handelsrechts (mit Ausschluß der Lehren des Wechsel-, See- undAssekuranzrechtes). Heidelberg, 1853, S.9, 485-487154Opitz, G. Depotgesetz. Gesetz über die Verwahrung und Anschaffung von Wertpapieren vom 4.Februar 1937: Nebst einem ausführlichen Anhang: Schrankfächer und Verwahrstücke und zahlreicheAnlagen. De Gruyter. 1955. S. 447-452.155Opitz, G. Ibid. S. 448.156Цит. По Виганд В. Ценные бумаги, учитываемые записью на счете, - новое имущественноеправо? Частное право и финансовый рынок: Сборник статей (выпуск 2), отв.