Диссертация (1173970), страница 43
Текст из файла (страница 43)
6 Закона об адвокатуре или в порядке непроцессуальногообращения к специалисту за консультацией или диагностикой, могут дать многополезных сведений о поведении ребенка и каждого из родителей в условиях конфликта,их характерах и установках.
Кроме того, такие беседы носят консультационный характернапредметвозможногопримирениясторониисполнимостидостигнутыхдоговоренностей. При этом адвокат ни при каких обстоятельствах не вправе оказывать177давление на родителя или его ребенка при принятии решений или высказывании позицийи мнений, изложении фактов и ответах на вопросы. В случае, если он выразил желаниепримириться, адвокат приступает к организации ведения переговоров или поискумедиатора, согласованию условий и редакции мирового соглашения, готовит его проектк подписанию сторонами или утверждению в суде.
Адвокату необходимо быть готовымк ситуации, когда родитель согласен на подписание мирового соглашения, но не готоввстречаться лично со вторым родителем в период согласования его условий. В этомслучае в ходе ведения переговоров с другой стороной адвокату следует исходить из того,что, хотя он и действует в интересах доверителя, но подписание соглашения возможно,только если его условия соответствуют интересам ребенка. В противном случае цели,которые общество ставит перед адвокатом, не будут достигнуты.Таким образом, особенности принятия поручения адвокатом на ведениеисследуемой категории дел проявляются в том, что он должен уметь и иметь возможностьоценить его не только с точки зрения соблюдения норм материального права, но исоответствия различным неправовым категориям, например, общепринятым нормамморали и нравственности, соответствия требований, желаний и целей доверителяпотребностям и интересам ребенка, способности удовлетворить их в целях обеспеченияего благополучного развития.
В этом проявляется принцип добросовестностиосуществляемой адвокатом деятельности, а принятое адвокатом решение являетсякритерием оценки ее этичности.3. Проверка наличия или отсутствия каких-либо препятствий к принятиюпоручения от обратившегося к нему за правовой помощью гражданина.Такими препятствиями, в частности, могут стать: наличие конфликта междупорученным делом и интересами самого адвоката или других его доверителей, которыйвыражен либо в том, что адвокат имеет интерес, отличный от интереса доверителя илибудет оказывать юридическую помощь доверителю с противоположными интересами 1;незаконность или безнравственность требований доверителя; неэтичность, незаконностьсредств, на использование которых он настаивает в целях достижения желаемогорезультата;невыполнимостьпоставленнойзадачивпринципе;недостаточнаяПо материалам конференции «Конфликт интересов в гражданском процессе»,состоявшейся 2 декабря 2010 года в Федеральной палате адвокатов.1178квалификация адвоката к ведению подобного дела 1.
Указанные обстоятельства можновыявить на стадии обращения доверителя за правовой помощью (например, когда онявляется оппонентом другого доверителя адвоката), его интервьюирования адвокатом(когда доверитель рассказывает об имеющейся у него проблеме (спорной ситуации),целях и задачах, которые он ставит перед адвокатом), изучения представленных имдокументов (на основании которых можно спрогнозировать перспективу разрешениявозникшего спора с учетом исполнимости вынесенного решения суда или заключенногосоглашения).Несмотря на гарантированное гражданину Конституцией РФ право на получениеквалифицированной юридической помощи (п.
1 ст. 48), действующее законодательствопрямо не возлагает на адвоката обязанность заключать соглашение с каждымобратившимся к нему за помощью. В то же время существует точка зрения, согласнокоторой адвокату всегда следует принимать поручение на ведение дела, так как он неявляется экспертом в оценке требований доверителя и всегда должен учитыватьвероятность заключения в суде мирового соглашения и других изменений ситуации 2.Считаем, что слепое следование такому подходу попирает принцип законности идобросовестности деятельности адвоката. Поэтому оказание юридической помощидоверителю и принятие поручения на участие в той или иной форме в разрешенииконфликтной ситуации возможно только при соблюдении четырех условий:1) законности и нравственности требований доверителя;2) их доказуемости;3) их обоснованности с учетом документов, которые уже имеются в наличии и вотношении которых есть перспектива их получения;4) их соответствия интересам ребенка.Необходимо отметить, что в Кодексе обязанность адвоката отказаться от принятияпоручения в случае его недостаточной квалификации прямо не закреплена.
Однако, данноеположение закреплено в ряде зарубежных государств. См., например: п. 1 ст. 27 Кодексапрофессионального поведения адвокатов Польши от 10 ноября 2007 года; п. 43 Кодекса этикиадвокатов Хорватии от 12 июня 1999 года; ст. 12 Кодекса этики адвокатов Италии от 17 апреля1997 года; п. 3 ст. 8 Кодекса профессионального поведения и профессиональной конкуренцииадвокатов Чешской республики от 31 октября 1996 года; п. 3. 1. Кодекса этики адвокатов Латвииот 21 мая 1993 года.2См.: Наука и практика в разрешении гражданско-правовых споров. Л.: Изд.
Ленингр. унта, 1970. С. 8.1179Н. Н. Гончарова также выделяет наличие правовой позиции по делу инепротиворечивость позиции адвоката и доверителя в качестве требований, которымидолжен руководствоваться адвокат при принятии поручения на оказание юридическойпомощи по гражданскому делу1.По мнению Д. П. Ватмана, Б. С. Антимонова, С. Л. Герзона, адвокат вправезаключить договор поручения лишь при несомненности доказательственной базы иясности юридической перспективы дела2.
С. С. Колобашкина, напротив, считает, чтоадвокат вправе принять поручение на ведение дела, если оно содержит в себеюридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно егоподдерживать и отстаивать всеми не запрещенными законом средствами и способами 3.Полагаем, что в тех случаях, когда доверитель знает или понимает бесперспективностьсудебного разбирательства, но тем не менее не отказывается от своего намеренияобращаться в суд, адвокат вправе принять поручение на представление его интересовтолько при условии, что действия самого доверителя, результат, которого он желаетдобиться, средства его достижения, на использование которых он настаивает, ненарушают закон и прав третьих лиц, применительно к данной категории дел – нормысемейного законодательства, права второго родителя и интересы ребенка.
«Адвокат –носитель идеи права, уважения к закону и чужим правам. Адвокат не вправе:использовать при выполнении поручения доверителя незаконные и неэтичные средства;прибегать к противозаконным методам давления на противоположную сторону исвидетелей для воздействия на суд или другой орган, перед которым он осуществляетпредставительство интересов; использовать информацию, полученную от бывшегодоверителя, конфиденциальность которой охраняется законом; другие средства,противоречащие действующему законодательству»4.
То есть, адвокат не может и недолжен помогать доверителю использовать свое неправомерное поведение какспособ защиты собственных прав, например, использовать неисполнение имрешения суда о передаче ребенка другому родителю на протяжении длительногопериода времени как основание обращения в суд с новым исковым заявлением обГончарова Н. Н. Участие адвоката в доказывании по гражданским делам.
М.: Российскаяакадемия адвокатуры и нотариата. 2008. С. 51.2См.: Ватман Д. П. Адвокатская этика. М., 1977. С. 17; Антимонов Б. С., Герзон С. Л.Адвокат в советском гражданском процессе. Пособие для адвокатов. М., 1954. С. 17.3Колобашкина С. С. Указ. соч.4Там же.1180определении места жительства ребенка с ним, которое, по сути, направлено надискредитацию вынесенного ранее судебного акта, его отмену в обход закона. С этимсогласилось 66% опрошенных автором адвокатов (Приложение А).Таким образом, выявив причины конфликтной ситуации, установив характер,содержание и объем требований доверителя, его цели и желаемый результат,проанализировав законодательное регулирование спорных правоотношений, судебнуюпрактику разрешения схожих дел, сформулировав возможные правовые позиции по немуи стратегии ведения дела, очертив круг возможных доказательств, проверив отсутствиеобстоятельств, препятствующих принятию поручения на его ведение, договорившись сдоверителем о способах и методах, которые предполагается использовать в ходе оказанияправовой помощи по нему, адвокат вправе принять решение об ее оказаниидоверителю по конкретному делу, после чего он совершает следующие действия сцелью его подготовки, в том числе к судебному разбирательству:1) определение юридически значимых фактов;2) определение норм закона, подлежащих применению;3) анализ судебной практики по схожим категориям дел;4) разъяснение доверителю всех возможных (негативных и позитивных) вариантовразрешения его проблемы и их последствий;5) совместный выбор с доверителем наиболее оптимального решения проблемы;6) формулирование правовой позиции по делу;7) определение стратегии ведения дела;8) согласование правовой позиции и стратегии ведения дела с доверителем;9) попытки мирного урегулирования спора;10) определение обстоятельств, подлежащих доказыванию;11) определениекругадоступныхдоказательствиформированиедоказательственной базы по делу;12) определение слабых сторон правовой позиции и выстраивание линии защиты сих учетом;13) ситуационное корректирование стратегии ведения дела и правовой позиции понему с точки зрения перспективы достижения целей, поставленных доверителем, иполучения наиболее благоприятного для доверителя решения суда, как мерыреагирования на действия других участников спора и изменения его обстоятельств.181Таким образом, решение вопроса об оказании юридической помощидоверителю фактически находится в прямой зависимости от результатовпредварительной оценки адвокатом полученной от доверителя информации,сформулированных им целей и высказанных пожеланий относительно результатаразрешения конфликтной ситуации, существа поручения исходя из их соответствиятребованиям закона и нормам профессиональной этики адвоката, общепринятымпредставлениям о морали и нравственности, справедливости и добросовестности,интересам ребенка и иным неправовым категориям; проверки наличия илиотсутствия каких-либо препятствий к принятию поручения; перспективыдоказывания обоснованности требований доверителя.
Такое решение адвокатаосновывается на составляющих его деятельности по осуществлению защитыинтересов доверителя в суде и содержании предмета такой судебной защиты(наилучшие интересы ребенка; совпадающие интересы доверителя, как родителя, и егоребенка; право родителя и ребенка на совместное проживание или общение вопределенном порядке), потому что именно они определяют соответствие поручения,желаний и требований доверителя закону, нравственности, принципам адвокатскойдеятельности и интересам ребенка.3.2. Ситуационный метод и усмотрение адвоката как основа оказания имюридической помощи в спорах родителей о детяхВ качестве одного из характерных признаков семейно-правового метода являетсяпроявление индивидуального подхода в регулировании семейных отношений в целом, иотношений родителей по поводу детей в частности, что связано с употреблением в нормахсемейного права таких оценочных категорий, как нуждаемость, наличие достаточныхсредств, злоупотребление родительскими правами, интересы ребенка и других,содержание которых раскрывается в каждом конкретном деле с учетом имеющихся понему доказательств и установленных обстоятельств.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
