Диссертация (1173934), страница 14
Текст из файла (страница 14)
Основыколлизионного права. С. 182-184; Данилова А.А. Указ. соч. С. 69-70, 98-101.148Van Hecke G. Notes critiques sur la théorie de la non justiciabilité. In: Nouveau itinerariesen droit. Hommage à François Rigaux. Bruxells, 1993. P. 517.14764России. Это обусловлено тем фактом, что п. 2 ст. 1192 ГК РФ наделяетотечественные суды правом «принимать во внимание сверхимперативныенормы иных государств, имеющих тесную связь с отношением». Однако, вотличие от зарубежных стран (Чехии, Швейцарии и др.) законодательствоРФ не предусматривает возможности применения иностранных публичноправовых норм.Несмотря на это, неоднозначность формулировки п.
2 ст. 1192 ГК РФ,приводит некоторых ученых к выводу о возможности примененияотечественными судами тех иностранных публично-правовых норм, которыевпринявшемихгосударстверассматриваютсявкачествесверхимперативных149.Однако с такой позицией нельзя согласиться. Как отмечалось ранее, вроссийском законодательстве отсутствует общее прямое указание навозможность применения таких предписаний.
Данный факт особеннопоказателен ввиду того, что соответствующие положения содержатся взаконодательстве большинства государств, а также Модельном ГК СНГ (п. 4ст. 1194), оказавшем существенное влияние на ГК РФ.В этой связи отметим, что в ходе проводимой в 2013-2015 гг.модернизацииотечественногогражданскогозаконодательства(направленной, в том числе на сближение с законодательством европейскихстран)150, вопрос о включении в ГК РФ предписания, предусматривающеговозможность применения иностранных публично-правовых норм, даже нерассматривался. Кроме того, представляется маловероятным, что российскийсудприменитнормуиностранногопубличногоправа(например,таможенного или административного регулирования), даже в том случае,если в стране своего происхождения она будет рассматриваться в качествесверхимперативной.149См., напр.: Богатина Ю.Г. Указ.
соч. С. 51; Гетьман-Павлова И.В. Применениеиностранных публично-правовых норм в международном частном праве //Международное публичное и частное право. 2013. № 4. С. 12.150Реформа гражданского законодательства // URL: http://www.garant.ru/actual/reforma-gk/ (дата обращения: 20.10.2016).65В этой связи интерес представляет высказанная в отечественнойдоктрине позиция, согласно которой «путем признания возможностиприменения отдельных публично-правовых предписаний, предпринимаетсяпопыткарешитьпроблемуконфликтаквалификации«пограничныхинститутов иностранного права, например, таких как исковая давность»»151.Таким образом, п. 2 ст. 1192 ГК РФ позволяет судам применить лишь «теиностранные сверхимперативные нормы, имеющие публично-правовойхарактер, которые с точки зрения отечественного законодательства, являютсячастноправовыми»152.Вместе с тем, учитывая неоднозначное отношение доктрины исудебной практики к данной проблеме, представляется необходимым решитьее на законодательном уровне, что позволит поставить точку в указаннойдискуссии.При этом нельзя не учитывать влияние, которое нормы публичногоправа оказывают на частноправовые отношения.
Как следствие, в доктрине исудебной практике различных стран (в том числе и России) широкоераспространениеполучилаточкачастноправовыхпоследствийзрениятакихнормо«необходимости(например,учетатакихкакнедействительность договора)»153. Согласно данному подходу, иностранныепублично-правовые положения (как входящие в состав компетентногоправопорядка, так и являющиеся частью права третьей страны) могутучитываться в качестве «фактических обстоятельств, освобождающихсторону151отисполненияобязательства,иоцениваемыхнаосновеМеждународное частное право: учебник. Т.1: Общая часть / отв.
ред. С.Н. Лебедев,Е.В. Кабатова. М., 2011. С. 275-276; Канашевский В.А. Международные сделки: правовоерегулирование. С. 152-153.152Например, в Великобритании исковая давность считается институтомпроцессуального права, которое является отраслью публичного права. В отличие от этого,в РФ исковая давность признается институтом материального (частного) права.153См., напр.: Köhler A. Uzimanje u obzir stranih normi neposredne primene u evropskommedunarodnom ugovornom pravu // Nova Pravna Revija. 2014. № 1.
P. 9, 12.66применимого права (например, в качестве форс-мажора)»154.С таким подходом можно согласиться. Во-первых, даже ученые,придерживающиеся позиции о строго территориальном характере действияпублично-правовых норм, признают необходимость учета их воздействия начастноправовые отношения155. Во-вторых, согласно данному подходу, судрассматривает лишь частноправовые последствия таких положений, что неимеет ничего общего с прямым применением иностранного публичногоправа.Вместе с тем, в последние годы в судебной практике также получилраспространение подход, согласно которому отдельные публично-правовыенормы могут не только учитываться, но и применяться. К числу таковых вдоктрине относят «положения, запрещающие золотые оговорки, предписаниявалютного законодательства, а также нормы о запрете экспорта историческихи культурных ценностей»156.
Необходимыми условиями для этого являются,во-первых, тот факт, что соответствующее предписание входит в составкомпетентного правопорядка, и, во-вторых, что отношение подпадает подсферу его действия157.Подводя итог всему вышеизложенному, отметим следующее:1. В настоящее время в мире сложилось два подхода к решениювопроса о возможности квалификации в качестве сверхимперативных нормпублично-правовых предписаний. При этом наиболее обоснованной являетсяпозиция, согласно которой к числу сверхимперативных могут быть отнесеныкак нормы частного права, так и положения «смешанного характера»,находящиеся на стыке «частного и публичного права».2.
В доктрине и судебной практике различных стран сложилось дваосновных подхода к решению вопроса о возможности примененияиностранных публично-правовых норм, которые в принявшем их государстве154Комментарий к части третьей ГК РФ / под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М.,2002. С. 365 (автор комментария к ст.1192 ГК РФ – А.Н. Жильцов).155Канашевский В.А. Международные сделки: правовое регулирование. С. 155-156.156Канашевский В.А. Внешнеэкономические сделки: правовое регулирование.
С. 102.157См.: Жильцов А.Н. Указ. соч. С. 90-91.67рассматриваются в качестве сверхимперативных.Согласно первому подходу, характер предписания (публично-правовойили частноправовой) не может служить критерием для решения вопроса оприменении иностранных сверхимперативных норм.Сторонники второго подхода, напротив, отрицают возможностьприменения таких норм. Именно данная позиция наиболее соответствуетсостоянию современного отечественного законодательства, которое несодержитобщегопрямогоуказаниянавозможностьпримененияиностранных публично-правовых норм.3.Влияние, которое публично-правовые положения оказывают начастноправовые отношения, позволяет говорить о необходимости учета ихчастноправовых последствий, но не о применении иностранных публичноправовых предписаний как таковых.§ 3. Сверхимперативные нормы и публичный порядокПрактическисверхимперативныхссамогонормвмоментадоктриневозникновениядискутируетсяконцепциивопросоеесоотношении с оговоркой о публичном порядке, что обусловлено темфактом, что указанные понятия имеют «схожие цели, заключающиеся вобеспеченииизащитеосновополагающихинтересовгосударстваиобщества»158.Решение данного вопроса следует начать с определения публичногопорядка (public policy).
В настоящее время легальной дефиниции данногопонятия нет ни в международных документах, ни в национальномзаконодательстве159. Как следствие, важное значение для его определенияимеет доктрина и судебная практика.158Новикова О.В. Указ. соч. С.5.Исключение составляют Австралия и ОАЭ, в законодательстве которых содержатсядефиниции публичного порядка.
См.: Закон ОАЭ о гражданских сделках (ст. 3), а такжеАкт Австралии о международном арбитраже 1974 г. (раздел 8 (7А)).15968Так, по мнению Д. Лью, «публичный порядок представляет собойосновополагающие принципы и нормы, признаваемые большинствомгосударств, а также международным сообществом, и имеющие столь важноезначение, что требуют соблюдения без каких-либо исключений»160.Схожее определение дают английские ученые Дж. Фосетт и П.
Норт,которые понимают его как «совокупность фундаментальных принципов(моральных, социальных, экономических) и норм, которые в глазах нацииявляются неприкосновенными…»161.В отечественной доктрине дефиниция публичного порядка быласформулирована Ю.Г. Богатиной (Морозовой), которая определяет его как«совокупность основополагающих принципов и норм,…, направленных наобеспечение баланса частных и публичных интересов…»162.В свою очередь С.В. Крохалев дополняет данное определение,указывая на «моральные, нравственные и социальные элементы публичногопорядка»,который,помнениюученого,«долженформироватьсяисключительно в правовом поле»163.Близкую по своему содержанию дефиницию дает И.Ю. Гизетдинова, сточки зрения которой «публичный порядок представляет собой правилаповедения, закрепленные в морально-нравственных традициях общества, ислужащие регуляции частных и публичных интересов…»164.Вместе с тем, в настоящее время общепризнанно, что исчерпывающимобразом определить содержание публичного порядка невозможно, чтообусловлено неопределенностью границ данной концепции, а такженеобходимостью160обеспеченияеегибкостивцеляхзащитыLew D.
Applicable Law in International Commercial Arbitration: A Study in InternationalCommercial Arbitration Awards. New York, 1978. P. 532.161North P., Fawcett J. Cheshire and North`s Private International Law. 13th ed. London,Edinburg, Dublin, 1999. P. 123.162Богатина (Морозова) Ю.Г. Указ. соч. С. 25.163Крохалев С.В. Категория публичного порядка в международном гражданскомпроцессе. СПб., 2006. С. 47-48.164Цит.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
