Диссертация (1173930), страница 14
Текст из файла (страница 14)
Op. cit. P. 323.179Kramer B. Grundbegriffe des Strafverfahrensrechts. Ermittlung und Verfahren. Stuttgart, 2009. S. 105.180“Verlängerter Arm der Staatsanwaltschaft“ (Hufeld U. Die Vertretung der Behörde. Tübingen, 2003. S. 41).181Urteil des Bundesgerichtshofs vom 24.10.1989 № 5 StR 238-239/89 // Die Entscheidungen des Bundesgerichtshofs inStrafsachen. 36, 283.17617758освидетельствования или судебно-медицинской экспертизы обвиняемого (§ 81a IIУПК ФРГ), выемки (§ 98 I УПК ФРГ), обыска (§ 105 I УПК ФРГ) или изъятиядвижимого имущества (§ 111e I УПК ФРГ). Хотя круг полномочий дознавателя попредписанию и производству следственных действий в целом соответствуетпрокурорской компетенции, законодательство всё же содержит ряд важныхисключений.
В качестве примеров можно назвать предписание при неотложностиконтроля переговоров (§ 100b I УПК ФРГ) или изъятия недвижимости (§ 111e IУПК ФРГ). Такие решения вправе принимать лишь непосредственно органыпрокуратуры.Взаимоотношения прокурора и судьи над дознанием также можнорассматривать сквозь призму «сдержек и противовесов».
С одной стороны,прокуратура действует под контролем суда и несёт обязанность по приведению висполнение любых его постановлений (§ 36 II УПК ФРГ). Однако, с другойстороны, судья над дознанием также находится в некоторой зависимости отпрокурора. Во-первых, при принятии своих решений суд обязан учестьзаключение прокурора, сделанное в письменной или устной форме (§ 33 IIУПК ФРГ). Разумеется, его выводами суд совершенно не связан.
Во-вторых, вГермании судья над дознанием не вправе действовать ex officio. Это положение,по всей видимости, стало одним из оснований неверного представления о нём како «вспомогательном органе прокуратуры»182. Впрочем, как было сказано, внекоторых случаях судья всё же проявляет инициативу, однако концептуально вэти моменты он рассматривается как «чрезвычайный прокурор».3.
Форма предварительного расследованияПереоценить значение этого структурного элемента едва ли возможно. Посути, именно отказ немецкого законодателя от одной из форм предварительногорасследования – предварительного следствия (Voruntersuchung) – провёлотчётливую черту между германской и французской моделями 183. Тем не менее,182Nehm K. Umfang der Bindung des Ermittlungsrichters an Anträge der Staatsanwaltschaft // Strafverfahrensrecht inTheorie und Praxis: Festschrift für Lutz Meyer-Gossner zum 65. Geburtstag / Hrsg.
v. Esser A., Goydke Y., Maatz K.R.u.a. München, 2001. S. 279.183Можно согласиться с мнением С.В. Романова о том,что «окончательно новогерманская модельсформировалась… в 1974 г., с упразднением в ФРГ предварительного следствия» (Романов С.В. Указ. соч. С. 105).59сведение процесса формирования новой парадигмы к одномоментному событию,произошедшему в Германии в 1974 г., было бы ошибкой.На самом деле, дискуссия о целесообразности развития досудебногопроизводства в русле французской модели зародилась задолго до принятияимперского уголовно-процессуального кодекса184. Однако на тот момент мнение ожелательности отказа от предварительного следствия не нашло поддержки вюридическом сообществе 185. В первую очередь это было обусловлено тем, чтовозникнув совсем недавно, прокуратура ещё не успела заслужить довериенаселения и потому не могла стать полноценной заменой пользовавшемусяуважением следственному судье.
Кроме того, запутанные дела могли быпотребовать от прокурора частого обращения за судебным санкционированием, вто время как в предварительном следствии такая необходимость отсутствовала 186.Поэтому включение в текст Уголовно-процессуального кодекса Германскойимперии от 1877 г. раздела, посвящённого данной форме предварительногорасследования187, едва ли для кого-то стало сюрпризом.Со временем, ситуация начала меняться.
Уже в 1901 г. авторитетныйправовед Ф. Лист отзывался о прокуратуре как об «объективнейшем органе вмире»188, что явно свидетельствовало о росте её престижа. В результатесторонники предварительного следствия лишились одного из своих сильнейшихаргументов. Неудивительно, что парой лет позже, в 1908 г., доклад обупразднении этой формы был принят участниками очередного Немецкого советаюристов довольно благосклонно.
Спустя же ещё 20 лет, идея о полезностиперехода к прокурорскому расследованию была названа «точным отражениеммнения всего юридического сообщества»189.См., напр.: Geib G. Die Reform des deutschen Rechtslebens. Leipzig, 1848. S. 106-110; Brauer W. DieVoruntersuchung auf der Grundlage des Anklage-Princips // Gerichtssaal. 1849. Bd. 2.
S. 321-366.185Это обстоятельство наглядно проявилось в ходе дискуссии, имевшей место на третьем Немецком советеюристов (Deutscher Juristentag, по сей день крупнейшая юридическая конференция в Германии) в 1862 г.(см. Tauber G. Op. cit. S. 39).186Fezer G. Richterliche Kontrolle der Ermittlungstätigkeit der Staatsanwaltschaft vor Anklageerhebung //Gedächtnisschrift für Horst Schröder / Stree W.
(Hrsg.). München, 1978. S. 409.187Разд. 3 «Судебное предварительное следствие» (“Gerichtliche Voruntersuchung ”), §§ 176-195.188“Objektivste Behörde der Welt” (Liszt, F. Vortrag vor dem Berliner Anwaltsverein am 23. März 1901 // DeutscheJuristen Zeitung 1901. No 8. S. 180).189Tauber G. Op. cit. S. 39.18460Несмотря на то, что и в начале двадцатого века у предварительногоследствияв немецкоговорящих странах всёещёоставались преданныесторонники, наиболее видным из которых был, безусловно, Ганс Гросс,количество публикаций с призывом к ликвидации данного института с каждымгодом неуклонно возрастало. Рассматривая положение, сложившееся к началу1930-хгодов,американскийисследовательМ.
Плоскоуписал,что«впредгитлеровской Германии существовало сильное движение за упразднениеследственного судьи»190.Участники этого движения сформулировали множество доводов в защитусвоейпозиции.Особыйупорделалсяна«инквизиционное»прошлоепредварительного следствия, сомнения в независимости и беспристрастностиследственногосудьи,затянутостькритикуемогоэтапаименьшиекриминалистические возможности суда по сравнению с прокурором 191. Однаконаиболее сильным аргументом в поддержку предлагаемой реформы стал,пожалуй, тезис о наблюдаемом отмирании предварительного следствия. Вчастности, речь шла о постепенном законодательном сужении судейскойкомпетенции.
Ещё важнее было то, что доля дел, проходивших стадиюпредварительного следствия, неуклонно уменьшалась, а сама эта стадия всёбольше полицеизировалась192.Отмеченнаятенденциярассматриваемый институтпозволилаЖ. Тауберпредположить,чтодоживал свои последние дни 193. И в этом она неошиблась. 21 марта 1933 г. Правительством империи было издано Распоряжениеобобразованииособыхсудов194,§ 11которогогласил:«Судебноепредварительное следствие не осуществляется. Если предварительное следствиебыло начато до вступления в силу настоящего распоряжения, дело подлежитнезамедлительной передаче в обвинительный орган при особом суде». Иными190Ploscowe M.
The Investigating Magistrate (Juge d'Instruction) in European Criminal Procedure // Michigan LawReview. Vol. 33. No. 7. 1935. P. 1035.191Неплохой обзор аргументов участников этой дискуссии содержится в статье Э. Берндта «Следственный судьяили прокурор?», опубликованной в 1931 г. (Berndt E. Untersuchungsrichter oder Staatsanwalt? // Zeitschrift für diegesamte Strafrechtswissenschaft. 1931. Vol. 51. No 1. S. 720-742.).192Ibid. S. 739-741.193Tauber G. Op. cit. S. 42.194Verordnung der Reichsregierung über die Bildung von Sondergerichten. Vom 21.
März 1933. RGBI. I. S. 136.61словами, речь шла о полном упразднении данной формы195.Проведённая реформа стала закономерным итогом длительного обсужденияи могла иметь лишь весьма отдалённую связь с гитлеровским режимом. Весьмапоказательно, что незадолго до неё М. Плоскоу высказал предположение, чтоименно приход к власти новых политических сил может пресечь все надежды нареформирование досудебного производства в Германии196. Тем не менее, послеокончания Второй мировой войны институт предварительного следствия былошибочно расценен как «жертва нацизма», нуждающаяся в реабилитации.Поэтому в 1950 г.
он был восстановлен197.Однако «вдохнуть новую жизнь» в предварительное следствие немецкомузаконодателю не удалось. Просуществовав ещё 25 лет, оно без особых пренийбылоокончательноупраздненоПервымзакономореформеуголовно-процессуального права, вступившим в силу 1 января 1975 г. Официально данныйшаг объяснялся главным образом тем, что правоприменительная практикахваталась за любую возможность не передавать уголовное дело в рукиследственного судьи198. Деятели науки также проявляли полное единодушие вмнении о предварительном следствии как об «избыточной неприятности», снетерпением ожидая его полной ликвидации 199.В конечном итоге фактическое отмирание этого этапа привело к тому, чтоего формальное упразднение было воспринято как простое закрепление statusquo200.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
