Диссертация (1173930), страница 9
Текст из файла (страница 9)
Вопрос о необходимости извещения прокуратуры оего движении немецкая полиция также решает самостоятельно, что едва лиобоснованно.Куда более последовательно идея прокуратуры как dominusprocessus проведена в австрийском законодательстве, благодаря институтуобязательного информирования прокурора о ходе расследования 103. В § 100 IIУПКАвстрииназванычетыреоснованияпредоставленияотчётности:1) поступление сведений о наиболее опасных преступлениях, 2) необходимостьпрокурорского или судейского участия в производстве по делу, 3) невозможностьзакончить расследование в сжатые сроки при наличии обвиняемого, а также4) целесообразность окончания предварительного расследования.Следует признать, что австрийский опыт решения данного вопроса служитболее удачным образцом для построения германской модели досудебногопроизводства.
Вместе с тем, набор процессуальных действий, осуществляемыхнемецкой полицией по собственному усмотрению, не отличается разнообразием,102Richtlinien für das Strafverfahren und das Bußgeldverfahren vom 1. Januar 1977 geändert mit Wirkung vom 1. April2012. // Bundesanzeiger. 1976. № 245; 2012.
№ 113 (далее – Директивы). Осуществление уголовногосудопроизводства, согласно Конституции, находится преимущественно в ведении федеральных земель, однакоминистры юстиции ФРГ и федеральных земель договорились друг с другом о единых стандартах правопримененияв этой области, нашедших отражение в Директивах. Как следствие, они не обладают законной силой, но всё жеявляются обязательными, поскольку за их невыполнение возможно привлечение к дисциплинарнойответственности.103Как отмечалось ранее, предварительное расследование в Австрии также воплощает в себе черты германскоймодели, что и обуславливает интерес к австрийскому законодательству.40что хотя бы отчасти ограничивает её свободу.
К числу таковых относятся, вчастности, кратковременное задержание (§§ 127, 163b I УПК ФРГ), принятие мер,направленных на установление личности подозреваемого (§§ 81b, 163b I УПКФРГ), допрос обвиняемого, свидетеля или эксперта (§ 163a УПК ФРГ).Большинство иных действий полиция осуществляет только по предписаниюпрокуратуры или суда.Нормы,регламентирующиесудебнуюдеятельностьнастадиипредварительного расследования в системе права ФРГ принято объединять вособый институт, именуемый “Ermittlungsrichter”.
Наиболее распространённымэквивалентом этого наименования в русском языке служит термин «следственныйсудья»104. Однако такой перевод представляется спорным. Дело в том, что термин«следственный судья» полностью эквивалентен французскому понятию “juged'instruction”. Последнее, как известно, обозначает судью, производящегопредварительноеследствие 105.Посколькужефункциинемецкогосудьиопределяются иначе, использование одного и того же термина применительно кErmittlungsrichter и juge d'instruction – явно не лучшее решение.
Закономернымитогом такого словоупотребления станет смешение двух различных по своей сутиподходов106.Для решения обозначенной проблемы в литературе были предложены дваварианта. Первый из них предполагает употребление термина «следственныйсудья» исключительно в контексте французской модели. Участника жегерманского дознания предлагается именовать «судебным следователем» 107 или«судьёй над следствием»108. Сторонники альтернативной идеи, вдохновлённойтрадициями дореволюционной науки, выступают за сохранение уже ставшегоПримечательно, что Н.Н. Ковтун, специально рассматривая вопрос о терминологических предпочтениях,настаивает на том, что данный субъект «действительно именуется в (современном) германском уголовномпроцессе как следственный судья» (Ковтун Н.Н.
Следователь или следственный судья // Уголовноесудопроизводство: теория и практика: научно-практическое пособие / Отв. ред. Н.А. Колоколов. М., 2011. С. 439).105Головко Л.В. Дознание и предварительное следствие в уголовном процессе Франции. М., 1995. C. 67.106Примеры такого смешения можно встретить уже сейчас. См., напр., свойства, приписываемые следственномусудье в статье А.П. Гуськовой, В.А. Емельянова и А.А. Славгородских «Проблемные вопросы реформированиядосудебного производства России» (Российский судья. 2008. № 4. С. 9-11).107Россинский С.Б. Уголовный процесс: Учебник. М., 2009. С.
135.108Головко Л.В. Материалы к построению сравнительного уголовно-процессуального права: источники,доказательства, предварительное производство // Труды юридического факультета. Кн. 11. М., 2009. С. 330-346.10441привычным перевода термина “Ermittlungsrichter” как «следственный судья». Приэтом juge d'instruction, во избежание путаницы, вновь переименовывается всудебного следователя 109.Стремление избежать терминологического хаоса, бесспорно, заслуживаетодобрения.Ивсёжекаждомуизпредложенныхвариантовможнопротивопоставить серьёзное возражение. Проблема в том, что Ermittlungsrichter –это участник дознания.
Тем не менее, каждый из названных переводов вполнеоднозначно намекает на связь данного субъекта с иной формой предварительногорасследования: предварительным следствием. В этом контексте примечательно,что французский термин “juge d'instruction” на немецкий язык обычнопереводитсякаксуществительного“Untersuchungsrichter”110.“Ermittlungsrichter”Отличиезаключаетсяэтогоименновсловаегоотоснове“Untersuchung-”, что означает «следствие» (в то время как “Ermittlung”означает«дознание»).Учитываяэтот факт,противопоставлениевероятно,французскогонаиболеезакономерным«следственногосудьи»былобынемецкому«дознавательному судье». Однако в силу низкой употребительности слова«дознавательный»111думается,чтооптимальныйпереводтермина“Ermittlungsrichter” – это «судья над дознанием»112.
Именно такой вариантКовтун Н.Н. О понятии и содержании понятия «судебный следователь» (следственный судья) // Российскийсудья. 2010. № 5. С. 16, 18. Следует отметить, что именно такой вариант обозначения судьи французского образцазачастую предлагался дореволюционными правоведами (см., напр.: Устав уголовного судопроизводства дляГерманской Империи с Законом о введении его в действие 1 февраля 1877 года / Пер. с нем. И. Соболева.
СПб.,1878. С. 39). Впрочем, для переводов, предшествовавших появлению Судебных уставов 1864 г., в данном случаехарактерна бóльшая буквальность. Например, Н.А. Неклюдов называет juge d'instruction следственным судьёй(Устав уголовного судопроизводства Франции: пер. Н. Неклюдова // Журнал Министерства Юстиции.1860. № 12.С. 13-14). В этом контексте примечательно, что при подготовке судебной реформы Александра II именно такпервоначально предлагалось назвать орган, производивший предварительное следствие (Васильев О.Л.
Указ. соч.С. 40).110См., напр.: Hübner U., Constantinesco V. Einführung in das französische Recht. München, 2001. S. 18 ff.111Впрочем, его можно встретить как в актах государственных органов (Приказ ГТК России от 18 декабря 1995 г.№ 750 «О развитии системы профессионального образования таможенных кадров Российской Федерации» // СПС«Консультант Плюс»; Постановление Президиума Верховного Суда Российской Федерации от 15 августа 2001 г.№ 491п2001 // СПС «Консультант Плюс»; Решение Арбитражного суда Пензенской области от 26 апреля 2011 г. поделу № А49-373/2011 // СПС «Консультант Плюс»), так и в научных работах (Рябченко А.Г., Петросян С.Н.Регулирование дознавательных полномочий полиции на начальной стадии расследования преступлений вРоссийской империи в период конца XVIII - начала XIX в. // Общество и право.
2011. № 4. С. 25-28; Оськина И.Ю.,Лупу А.А. Залог как мера пресечения // ЭЖ-Юрист. 2012. № 39. С. 7.), причём в самых различных сочетаниях:«дознавательная деятельность», «дознавательные процедуры», «дознавательные органы» и т.д.112В одном из отечественных диссертационных исследований в качестве возможного перевода был предложентермин «судья-дознаватель» (Смирнов А.В.
Типология уголовного судопроизводства: Дис. … докт. юрид. наук:10942перевода будет использоваться далее.Итак, каково же содержание понятия «судья над дознанием»? Немецкоезаконодательство ясного ответа на поставленный вопрос не даёт. К примеру,УПК ФРГ (§§ 169, 304) и Закон ФРГ о судоустройстве (§§ 116, 120, 130, 135)упоминают только судей над дознанием при верховных судах земель и приВерховном Суде ФРГ.
Между тем, основная нагрузка по осуществлениюсудебного контроля ложится не на них, а на участковые суды (§ 162 УПК ФРГ)113.Вероятно, поэтому в доктрине и правоприменительной практике названныйтерминсталпониматьсянамногошире,обозначивлюбогосудью,осуществляющего контроль над дознанием. Не случайно немецкий правоведГ. Прехтель, исследовав рассматриваемый институт, предложил для негомаксимально ёмкое определение: «судья в досудебном производстве» 114.Несмотря на всю привлекательность приведённой дефиниции, необходимоосознавать, что она применима лишь в контексте унифицированного досудебногопроизводства.
В противном случае можно прийти к ошибочному выводу, чтосудья над дознанием и следственный судья не могут сосуществовать в рамкаходной модели. Разумеется, это не так. Предварительное следствие во французскоймодели производится следственным судьёй лишь по ограниченному кругу дел. Востальных же случаях необходимые материалы собирает полиция и полученныеею результаты нередко нуждаются в судебной легитимации.
Хотя иные решенияданной проблемы также допустимы, реализация этой задачи вполне может бытьвверена судье над дознанием. Именно так в своё время и поступил германскийзаконодатель.Иными словами, было бы неверно рассматривать немецкого судью наддознанием как простую замену следственному судье. В действительностирассматриваемый институт существовал задолго до «большой реформы»12.00.09 / Cмирнов, Александр Витальевич.
– М., 2001. С. 206), но и этот вариант сложно признать удачным,поскольку при буквальном прочтении он являет собой откровенный оксюморон.113В этом контексте примечательно, что в одном из авторитетнейших комментариев к УПК ФРГ под ред.проф. Л. Мейера-Госснера § 162 УПК ФРГ, целиком посвящённый деятельности участкового суда (Amtsgericht),озаглавлен словом “Ermittlungsrichter” (Strafprozessordnung. Gerichtsverfassungsgesetz, Nebengesetze und ergänzendeBestimmungen / Hrsg.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
