Диссертация (1173930), страница 10
Текст из файла (страница 10)
v. Meyer-Gossner L. München, 2009. S. 761).114Prechtel G. Das Verhältnis der Staatsanwaltschaft zum Ermittlungsrichter: Eine kritische Betrachtung der Mitwirkungdes Richters im Ermittlungsverfahren, insbesondere zur Bedeutung des § 162 StPO. München, 1995. S. 1.431974 г.115, ознаменовавшей переход ФРГ к германской модели досудебногопроизводства.Чтобы в этом убедиться, достаточно заглянуть в текст Уголовнопроцессуального кодекса Германской империи в его первоначальной редакции(1877 г.)116. Уже там, несмотря на отсутствие термина “Ermittlungsrichter”, можнообнаружить целый ряд норм, посвящённых судье над дознанием. Например, §§ 98и 105 УПК ФРГ устанавливали, что постановления о производстве выемки иобыска по общему правилу выносятся судьёй (Richter). В § 160 УПК ФРГзакреплялось, что в необходимых случаях прокурор мог ходатайствовать опроизводстве следственных действий в суде.
При опасности же промедленияучастковый судья и вовсе действовал ex officio (§ 163 УПК ФРГ). Кроме того,кодекс содержал предписания о судебном допросе задержанных (§ 135УПК ФРГ), а также о проведении судебного заседания для решения вопроса озаключении под стражу (§ 124 УПК ФРГ)117.Наличие перечисленных полномочий делало дознание менее полицейским,защищая его от возможных обвинений в неполноценности и игнорированииинтересов личности. Предварительному следствию такие обвинения, разумеется,не грозили, поскольку в нём соответствующая компетенция была вверенаследственному судье, деятельность которого рассматривалась законодателем какэталон.Именно поэтому судья над дознанием в рамках своей функциируководствовался нормами, регламентирующими предварительное следствиеВ немецкой традиции данную реформу принято датировать 1975 г., поскольку именно в этом году, 1 января,вступил в силу соответствующий закон.
Однако с учётом отечественной правовой традиции здесь и далее онабудет именоваться реформой 1974 г., что соответствует времени его принятия (9 декабря 1974 г.). См.: ErstesGesetz zur Reform des Strafverfahrensrechts vom 9. Dezember 1974 // BGBl. I 1974, S. 3393. Аналогично этому втексте диссертации будут встречаться упоминания о реформировании австрийского уголовного процесса в 2004 г.(год принятия закона о реформе), хотя на Западе соответствующие преобразования принято относить к 2008 г. (годего вступления в силу). См.: Bundesgesetz, mit dem die Strafprozessordnung 1975 neu gestaltet wird vom 23.
März 2004// BGBl. I. 2004. Nr. 19/2004.116Историю изменений УПК ФРГ можно проследить, используя пятитомный сборник Änderungsgesetze undNeubekanntmachungenderStrafprozessordnungundstrafverfahrensrechtlicherBestimmungendesGerichtsverfassungsgesetzes / Zwiehoff G. (Hrsg.). Münster, 2013. В нём помимо первоначальной редакции кодексасодержатся выдержки из законов, вносивших в текст последнего различные поправки.117Поэтому вполне справедливо утверждение германского процессуалиста Ф.-К.
Шрёдера о том, что «немецкийУголовно-процессуальный кодекс знает должность следственного судьи с момента своего создания»(Шрёдер Ф.-К. Вклад Уголовно-процессуального кодекса Казахстана в развитие правовой государственности:взгляд со стороны Германии // Казахстанский тренд – от тоталитаризма к демократическому и правовомугосударству (взгляд со стороны): сборник статей / Отв. ред. И.И. Рогов. – Астана, 2015. С. 198).11544(§§ 124, 166, 167 УПК ФРГ).Аналогичным образом вопрос судебной легитимации дознания решался и вуголовно-процессуальном кодексе Австрии, принятом несколько ранее, чем УПКГерманской Империи118. Специфика австрийского подхода состояла в том, чтодознание в этой стране не было прокурорским.
Одним из важнейших началуголовного процесса Австрии по сей день является принцип обвинения(Anklageprinzip), основанный на идее разделения властей. Его суть заключается втом, что уголовное преследование (или «обвинение», “Anklage”) и судебнаяфункция (или «решение», “Entscheidung”) не могут быть возложены на один и тотже орган119. Поскольку же суд в досудебном производстве был в первую очередьорганом расследования, разделение функций в австрийском понимании влеклоневозможность производства расследования ещё и прокурором (§§ 97 II,281 I УПК Австрии)120.Будучи вверенным исключительно полиции, без судебной «надстройки»дознание оказалось бы ещё более «ущербным». Возможно, именно поэтомуавстрийский законодатель создал «триаду» расследующих органов, отнеся к ихчислу не только следственного судью и полицию, но и судью над дознанием.
Чтоинтересно,деятельностьследственногосудьи(Untersuchungsrichter)неограничивалась рамками предварительного следствия. В § 88 I УПК Австриизакреплялось,чтоследственныйсудья,участковыйсуд 121иорганыгосударственной безопасности (полиция) осуществляли дознание, проверяявозможность дальнейшего производства по делу и выявляя подозреваемого. Приэтом представители судебного ведомства обладали «теми же правами иобязанностями, что и следственный судья в предварительном следствии» (§ 88 IIУПК Австрии).Другой важной особенностью досудебного производства в Австрии былото, что такая мера, как заключение под стражу, могла быть предписана лишь вДействующий Уголовно-процессуальный кодекс Австрии был принят в 1873 г., а Германии – в 1877 г.См.: Бутов В.Н.
Уголовный процесс Австрии. Красноярск, 1988. C. 10-11.120Seiler S. Strafprozessrecht. Wien, 2004. S. 149. Нетрудно заметить, что австрийский законодатель находился подвлиянием французского опыта.121Судью этого суда “Bezirksgericht” с учётом его полномочий можно обозначить как «судью над дознанием».11811945рамках предварительного следствия. Отсюда неизбежно вытекало то, чтосоответствующее постановление ни при каких обстоятельствах не мог выноситькто бы то ни было, кроме следственного судьи 122. Возможно, именно это отличиестало одной из причин «живучести» австрийского предварительного следствия,просуществовавшего более трёх десятилетий после «большой реформы» в ФРГ.Возвращаясь к термину «судья над дознанием», стоит отметить, что внемецком УПК его появление, по всей видимости, состоялось лишь в 1951 г.123.При этом на тот момент данное понятие законодатель относил лишь ксоответствующему работнику Верховного суда ФРГ (§ 168 УПК ФРГ).
Междутем, в научных трудах упоминание о судье над дознанием (причём в болеешироком понимании этого института) встречалось задолго до принятияназванных поправок124. И всё же, несмотря на свою давнюю историю, этопонятие, по-прежнему воспринято законодателем не в полной мере. Поэтому и внаше время его следует рассматривать в первую очередь как доктринальное.Это утверждение в ещё большей мере применимо к термину «арестныйсудья» (“Haftrichter”). Надо сказать, что в законодательстве он отсутствует вовсе,однако он активно используется как деятелями науки125, так и практикующимиюристами126.
Институт арестного судьи в некотором смысле служит точкойсоприкосновения германской и французской моделей досудебного производства.Трудно не заметить, что судья по свободам и заключению (juge des libertés et de ladétention), существующий во Франции с 2000 г., является его прямым аналогом127.122Moos R. Op. cit. S. 61-62.Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. August 1951 BGBl. I 1951, S. 739. Упоминание же судей над дознанием приверховных судах земель и вовсе обнаруживается лишь в поправках к УПК ФРГ 1969 г. (Gesetz zur allgemeinenEinführung eines zweiten Rechtszuges in Staatsschutz-Strafsachen vom 8. September 1969 // BGBl. I 1969, S. 1582).124См., напр.: Tauber G. Zur Reform des Vorverfahrens: staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren oder gerichtlicheVoruntersuchung.
Prag, 1933. S. 41.125См., напр.: Pre-trial detention in the European Union. An analysis of minimum standards in pre-trial detention and thegrounds for regular review in the member states of the EU / Kalmthout A.M. van, Knapen M.M., Morgenstern C. (eds.).Nijmegen, 2009. P. 411, 416; Fröhlich J.: Die Anordnung von Untersuchungshaft in der haftrichterlichen Praxis //Untersuchungshaft – eine vergessene Reform? / Koop G., Kappenberg B. (Hrsg.). Lingen, 1998. S. 68-86.126См., напр.: Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts vom 17.07.2006,Aktenzeichen 2 BvR 536/05 // BeckRS.
2006, 25345; Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 20.09.2002, Aktenzeichen 2ARs 265/02 // Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Strafsachen. Bd. 48. S. 23; Beschluss des OberlandesgerichtesCelle vom 01.06.2016, Aktenzeichen 1 AR 19/16 // OpenJur. 2016, 9216.127Не случайно в немецкой литературе судью по свободам и заключению обозначают словом “Haftrichter” (Höft A.Diversion und Diversionsäquivalente in der französischen und deutschen Jugendgerichtsbarkeit.
Münster, 2003. S. 29).Впрочем, проведённая параллель довольно условна, поскольку компетенция французского судьи несколько шире.12346Неполное восприятие законодателем понятия «судья над дознанием»проявляется также в том, что нормы, регламентирующие его деятельность, неотличаются системностью. Такое положение вещей вполне ожидаемо порождаетнекоторыенеясностиотносительноотдельныххарактеристиксудьинаддознанием. Одна из таких неясностей касается его специализации 128. В § 21e IЗакона ФРГ о судоустройстве закреплено, что судьи над дознанием назначаютсяпрезидиумами судов.Немецкий исследователь Г.
Прехтель отмечает, что слово «назначать»(“bestellen”)обычноподразумеваеторганизационнуюобособленностьназначаемого лица в рамках судебной системы. К примеру, § 33 III Закона ФРГ оювенальной юстиции129 упоминает о «назначении» (“bestellen”) ювенальногосудьи(Jugendrichter),деятельностькоторого,какизвестно,сугубоспециализирована130.
Кроме того, в том же § 21e I Закона ФРГ о судоустройстве«назначение»судьинаддознаниемупомянутоотдельноотпростогораспределения дел в суде, что говорит о различии этих процедур. На этомосновании учёный заключает, что тот, кто был «назначен» для работы вдосудебном производстве, не должен заниматься какой бы то ни было инойсудейской деятельностью.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
