Диссертация (1173854), страница 26
Текст из файла (страница 26)
Рассматриваемые сделки активно используются призаключении сделок M&A, купли-продажи ценных бумаг, синдицированномкредитованииоблигационныхзаймах,проектномфинансировании).Ковенантные условия традиционно используются в кредитных договорахи договорах займа для обеспечения полного и своевременного возвратадолга. Ковенанты призваны обеспечить синдикат кредиторов информациейоб экономическом и правовом состоянии заёмщика, а при выдаче целевогокредита – об использовании заёмных средств на обозначенные цели.В английской правовой доктрине термин «ковенант» обозначаетсогласованное в договоре условие об обязанности лица совершитьопределенные действия или воздержаться от их совершения, имеющее длясторон юридическую силу.
К ковенантам относятся дополнительныеобязанности заемщика, прямо не связанные с платежными обязательствами.В английской правовой доктрине выделяют два основных типаковенантов:позитивныеинегативные.Позитивныековенантыустанавливают дополнительные обязанности или действия, которые должновыполнить лицо, давшее обещание по ковенанту. Как правило, действиепозитивного ковенанта прекращается в момент его исполнения. Негативныековенантыустанавливаютобязанностьсторонывоздержатьсяотопределенных действий. Такого рода ковенанты не могут считатьсяисполненными до тех пор, пока не истечет срок их действия или станетневозможно расторгнуть их188.Большинствосиндицированныхкредитовструктурированыкаксреднесрочные, поэтому заемщик в момент подписания кредитного договорадолжен быть уверен, что он будет в состоянии в полной мере выполнятьковенантные условия в течение всего срока действия договора.
Выполнениековенантных условий не должно препятствовать развитию бизнеса заемщикаСм. подробнее: Попкова Л.А. Ковенанты в кредитных договорах: зарубежный опыт и российскаяпрактика// Банковское право. 2013. № 3.138188и, следовательно, его способности обслуживать синдицированный кредит.Ковенанты, включаемые в договор синдицированного кредита, могутразличаться в каждом конкретном случае в зависимости от особенностейсделки и текущей ситуации на финансовом рынке.Анализстандартнойсиндицированномумеждународнойкредитованиюпозволяетдокументацийвыделитьпофинансовые,информационные и общие ковенанты189. С точки зрения содержанияобязанности заемщика допустимо выделить негативные и позитивныековенанты.Одним из ключевых негативных ковенантов, включаемых в договорсиндицированного кредита, является условие о запрете залога (negativepledge, так называемая «негативная оговорка»).
Это условие возлагает назаемщика обязанность не создавать и не допускать существования какоголибо обременения своих активов без предварительного письменногосогласия кредиторов. Рассматриваемое условие может включать и другие, несвязанные с залогом обязанности заёмщика. В частности, допустимовозлагать на заёмщика обязанность не принимать денежных обязательствопределенного вида и величины. Например, можно предусмотреть, чтозаемщик не вправе получать займы, выпускать облигации, превышающиеопределенный лимит.Цель оговорки о запрете залога – сохранить имущественное положениезаёмщика на уровне не ниже того, который существовал на момент выдачикредита.Вмеждународнойпрактикестороны,какправило,предусматривают, что в случае, если заёмщик намерен передать какую-либочасть или все свое имущество в залог, он обязан получить согласиекредитора на подобную сделку.Нарушение заемщиком ковенанта о запрете залога может повлечьнегативные последствия и для последующих кредиторов.
В частности,189Users Guide to the Recommended Form of Facility Agreements for Use in Developing MarketJurisdictions. London: Loan Market Association, 2013.139первоначальный кредитор, узнав о факте нарушения заемщиком запретазалога, может потребовать досрочного расторжения соответствующегодоговора и возврата всех сумм кредита.
Такое требование, может ухудшитьфинансовоеположениезаемщика(например,незапланированноеуменьшение денежных средств у заемщика в конкретный момент времени,связанное с досрочным погашением кредитов). Таким образом, наличиев договоре синдицированного кредита условия о запрете залога имеетпрактическое значение, и в случае его нарушения заемщиком негативныепоследствия могут наступить как для самого заемщика, так и для кредиторов.В российском законодательстве на сегодняшний день отсутствуетлегальноеопределениековенантов,неустановленымеханизмыихиспользования и последствия нарушения, что существенного ограничиваетсферу применения данного финансового инструмента в нашей стране.Вместе с тем при желании стороны могут включить такие условия в договор,руководствуясь принципом свободы договора.
Включение ковенантовв договоры, в том числе в договоры синдицированного кредита позволитпредоставить кредиторами инвесторам дополнительные гарантии, повыситкачество финансовых отношений и улучшит функционирование финансовогорынка.В большинстве случаев в текст договора синдицированного кредитавключаются предварительные условия (conditions precedent), обязывающиезаемщика до получения кредита представить документы или выполнитьопределенныедействия,подтверждающиесоответствиезаемщикапредъявляемым требованиям.
В случае их невыполнения кредиторы вправеотказаться от предоставления кредита. Поскольку по своей природесиндицированныйкредитявляютсясамостоятельнымобязательствомдолжника и каждого из банков-участников синдика, каждый банк вправе140самостоятельно решать, выполнены ли в полном объеме предварительныеусловия190.Рядусловийдоговорасиндицированногокредитапосвящены,регулированию отношений сторон в случае неисполнения обязательств.
К ихчислу относится перечень событий неисполнения (events of default)обязательства и средства правовой защиты кредиторов при их наступлении.Случаяминеисполненияобязательстваявляютсяпредусмотренныедоговором действия или события, совершение или наступление которыхпредоставляет кредитору право требовать досрочного возврата кредита (егочасти) и начисленных процентов.В договоре синдицированного кредита обычно предусматриваютсяследующие случаи неисполнения условий договора заемщиком: неплатеж покредиту;нарушениеиныхобязательств;недостоверноезаверение;перекрестное неисполнение; несостоятельность; ограничение распоряженияимуществом; недействительность каких-либо документов и иные.
В случаенеисполнения кредиторы могут использовать следующие средства правовойзащиты: расторжение кредитного соглашения и требование досрочноговозврата денежных средств, возмещение убытков, судебный запрет, зачет,принудительная ликвидация заемщика.Таким образом, правовая конструкция синдицированного кредитаможет включать одну из двух возможных моделей кредитования заемщика,образующих соответствующую структуру договорных связей: модельсамостоятельных кредитных обязательств и модель долевых кредитныхобязательств. Кроме того, условия, включаемые в кредитные договоры(договоры займа) при синдицированном кредитовании не обнаруживаютсвоеобразия по сравнению с обычным двусторонним кредитом (займом).См.: Philip R.
Wood. International Loans, Bonds, Guarantees, Legal Opinions. 2nd ed. London: Sweetand Maxwell, 2007. P. 127.141190§ 4. Механизм координации взаимодействия кредиторов вконструкции синдицированного кредитаВажнымаспектомсиндицированногокредитованияявляетсявозможность назначения единого представителя всех кредиторов дляпредставления их интересов в определенном круге правоотношений.Механизм координации взаимодействия кредиторов, участвующих в сделкесиндицированногокредита,включаеттакжекредитногоагентаи управляющего залогом. Реализацией указанного механизма являетсядоговор между участниками синдиката кредиторов с кредитным агентом идоговор между участниками синдиката кредиторов и управляющим залогом.Представляется целесообразным более детально рассмотреть особенностиправового статуса кредитного агента и управляющего залогом присиндицированном кредитовании.В стандартном договоре синдицированного кредита по российскомуправу установлены некоторые особенности правового положения кредитногоагента191.Вчастности,пунктом24.2рассматриваемогодоговорапредусмотрено, что каждая сторона финансирования назначает кредитногоагента своим агентом и поручает ему совершать определенные действия отимени и за счет заемщика или синдиката кредиторов.Несмотря на то, что кредитный агент действует от имени кредиторов вотношенияхсзаемщиком,кредиторынеутрачиваетвозможностисамостоятельно осуществлять любые свои права по договору при наличиирешения большинства или всех участников синдиката.
Вместе с тем вагентском договоре по синдицированному кредиту может быть установлено,что участники синдиката кредиторов не вправе самостоятельно осуществлятьопределенные права и исполнять определенные обязанности по договорусиндицированного кредита до момента прекращения агентского договора.191Стандартная документация для синдицированного кредита. М., 2015. С. 105.142Одновременно исполнение кредитным агентом своих обязанностей подоговору синдицированного кредита не препятствует кредитному агентусовершать любые банковские операции с заемщиком, включая ведениебанковских счетов, предоставление кредитов и привлечение депозитов.Основная задача кредитного агента – администрирование основныхвопросов в синдикате. Именно агент получает суммы кредитов, передает ихзаемщику, а также распределяет полученные денежные средства от заемщикакредиторам.Агентобязанпроверятьвыполнениезаемщикомпредварительных условий; контролировать соблюдение заемщиком условиядоговора о процентных периодах, уплату процентов, определять процентнуюставку (если она плавающая); инициировать процедуру получения согласиякредиторов при наступлении соответствующих обстоятельств.Крометого,агентосуществляетинформационныефункции,в частности, действует в качестве представителя синдиката при полученииуведомлений от заемщика, направляет кредиторам финансовую и инуюинформацию, полученную от заемщика по кредитному договору.К числу обязанностей кредитного агента относится также координациядействий кредиторов при наступлении случаев неисполнения заемщикомсвоих обязательств, в том числе уведомление кредиторов о наступившем илиприближающемся дефолте, о котором агенту стало известно.В большинстве случаев кредитным агентом по синдицированномукредиту является один из членов синдиката кредиторов.
Имеются случаи,когда кредитным агентом назначается лицо, осуществляющее функцииорганизатора кредита на начальном этапе сделки. Учитывая, что кредитныйагент осуществляет расчеты по синдицированному кредиту, представляетсяцелесообразным установить требование, согласно которому кредитнымагентом по синдицированному кредиту может являться только кредитнаяорганизация.За выполнение своих обязанностей кредитный агент получаетвознаграждение непосредственно от заемщика. Это вознаграждение, как143правило, складывается из нескольких частей.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
