Диссертация (1173854), страница 25
Текст из файла (страница 25)
К типичным заверениями и гарантиями правовогохарактера, которые можно встретить в договоре синдицированного кредита,относятся следующие:о надлежащем правовом статусе заемщика: означает, что заемщикнадлежащим образом зарегистрирован как юридическое лицо в соответствиис законодательством Российской Федерации или иностранного государства;о наличии необходимых полномочий у лиц, подписывающих договор;о получении заемщиком необходимых разрешений и одобрений длязаключения договора (например, одобрение крупных сделок и сделок сзаинтересованностью, если оно требуется по законодательству);о подтверждении, что заключаемый договор синдицированного кредитане нарушает иных обязательств заемщика;оботсутствиинарушенийдействующегозаконодательстваСм.: Шамраев А. В.
"Международное и зарубежное финансовое регулирование: институты, сделки,инфраструктура: Монография" (часть 2) /под ред. А.В. Шамраева. КНОРУС, ЦИПСиР, 2014.131183(подтверждение того, что заёмщик и лица, предоставляющие обеспечение, ненарушают законодательные предписания и не участвуют в судебныхразбирательствах);о соблюдении заёмщиком законов о защите окружающей среды;о налогообложении (подтверждение налогового статуса заёмщика и лиц,предоставляющих обеспечение, а также того, что в отношении указанныхлицнепроводитсяникакихналоговыхпроверокилисудебныхразбирательств);об отсутствии отрицательных последствий (исполнение обязательств покредитному договору и обеспечивающим его сделкам не ведет к каким-либонарушениям законодательства);о применимом праве и защите прав (выбор права сторонами по договоруявляется действительным и права по договору могут быть беспрепятственнозащищены в судебном порядке в соответствующей юрисдикции);о действительности и возможности использования доказательств(подтверждение того, что все документы, оформляемые в рамках заёмногоправоотношения, могут быть использованы в судебных разбирательствахв соответствующей юрисдикции заёмщика или лиц, предоставляющихобеспечение).В качестве коммерческих (финансовых) можно рассматривать заверенияи гарантии, которые характеризуют основные экономические показателидеятельности заемщика, включая следующие184:полноту и достоверность бухгалтерской отчетности заемщика (описаниефинансовой отчетности, которая должна быть предоставлена заемщиком,часто стороны предусматривают заверение об отсутствии какого-либоматериальногонеблагоприятногоизменениясдатыпредоставленияпоследнего отчета);отсутствие184существенныхизмененийвведениикоммерческойUsers Guide to the Recommended Form of Facility Agreements for Use in Developing MarketJurisdictions.
London: Loan Market Association, 2013.132деятельности заемщика и изменений в корпоративной структуре группызаемщика;условие о пропорциональном обеспечении интересов кредиторов(подтверждает, что заключаемый кредитный договор имеет одинаковуюочередность при банкротстве с иными необеспеченными обязательствамизаемщика (pari passu clause);отсутствие случаев неисполнения по иным обязательствам заемщика;отсутствие на момент подписания кредитного договора судебныхразбирательств, которые могли бы оказать неблагоприятное воздействие нахозяйственную деятельность, финансовое положение или на возможностьзаемщика выполнять свои обязательства по договору;отсутствие каких-либо обременений в отношении всех или частиактивовзаемщика,заисключениемобременений,предусмотренныхкредитным договором;отсутствиевотношениизаемщикапроцедурнесостоятельности(банкротства).Необходимо отметить, что приведенный список заверений и гарантий неявляется исчерпывающим и зависит от конкретных обстоятельств сделки.На практике стороны договора синдицированного кредита самостоятельноустанавливают соответствующие условия о заверениях и гарантиях.
Приэтом объем и содержание предоставляемой информации определяетсякредиторами,посколькуименноониоцениваеткредитоспособностьзаемщика.Особое внимание следует уделить способам правовой защиты в случаенарушения заверений и гарантий. Наиболее широкий перечень возможныхпоследствийпредусмотреннепосредственностандартнымдоговоромсиндицированного кредита.Во-первых, в случае обнаружения недостоверности данных заверенийи гарантий, кредиторы могут приостановить дальнейшее предоставлениеденежных средств (несмотря на то, что по общему правилу, кредиторы не133имеют права приостановить предоставление денежных средств, еслифактически не имеет место случай неисполнения).Во-вторых, в случаях, когда заверения, предоставленные заемщиком,были недостоверными или вводящими в заблуждение, непосредственно намомент предоставления, кредиторы имеют право потребовать расторжениядоговора.
В таких обстоятельствах одним из возможных вариантов действийдля кредиторов является требование возврата неиспользованной частикредита. Решение о расторжении договора, как правило, принимаетсябольшинством кредиторов.Другим способом защиты прав кредиторов, вытекающим из случаянарушенияпредоставленныхзаверений,являетсяправопотребоватьдосрочного возврата кредита, которое также требует наличия решениябольшинства кредиторов. На практике заемщик не всегда может выполнитьтакую обязанность, поскольку это может привести к неисполнениюобязательств перед другими кредиторами (кросс-дефолт). Тем не менее,данное средство правовой защиты необходимо кредиторам для того, чтобыони имели возможность быстро принять любые необходимые меры противзаемщика с целью защитить свою позицию.Таким образом, включение в договор синдицированного кредитазаверений и гарантий, является особым инструментом, позволяющимкредиторам-участникам синдиката не только следить за исполнениемусловий договора и общим состоянием бизнеса заемщика, но и в случаенеобходимости прибегнуть к соответствующим способам правовой защитысвоих нарушенных прав185.Одним из важнейших заверений, обычно включаемых в договорсиндицированногокредита,являетсяусловиеопропорциональномобеспечении интересов кредиторов (pari passu clause), которое позволяетобеспечитьравенствонеплатежеспособности185правкредиторов,заемщикаобеспечитьатакжеодинаковуювслучаеочередностьMcKnight A.
The Law of International Finance. Oxford: Oxford University Press, 2008; P. 98.134удовлетворения требований необеспеченных кредиторов. Указанные условиянередко включались в тексты международных договоров займа и облигацийс участием государств и международных организаций (суверенных займах).Однако впоследствии эта практика была распространена и на сферуотношений с участием юридических лиц. В большинстве юрисдикцийкредиторы по синдицированному кредиту имеют ту же очередность, чтои иные профессиональные кредиторы, за исключение лиц, чьи требованияобеспечены залогом, и субординированных кредиторов, оплата обязательствкоторых осуществляется только после удовлетворения старших кредиторов.Оговорка рari рassu содержит заверение заемщика в том, что все егообязательства по кредитному договору имеют ту же очередность, как любыеиные текущие и будущие платежные обязательства заемщика.
В числоисключениймогутудовлетворениебытькоторыхвключеныпрямотребования,предусмотренопреимущественноезаконодательством.В основном это обязанности перед налоговыми органами, социальныеобязательства заемщика как работодателя перед своими работниками,обязательства по возмещению вреда и т.п. Долгое время в международнойпрактикеобщепринятымпропорциональномбылоследующеетолкованиеобеспеченииинтересовкредиторов:условиявослучаенесостоятельности или ликвидации заемщика требования кредиторов понеобеспеченнымобязательствамкзаемщикуимеютодинаковуюочередность. Тем не менее, в последние годы было вынесено несколькосудебных решений в Европе и США (в отношении суверенных заемщиков),закрепивших более широкое толкование данного принципа: все однородныетребования кредиторов имеют одинаковую очередность в любом случае, а нетолько в случае возникновения неплатежеспособности.Это означает, что в случае недостаточности средств для оплатыоднородных обязательств кредиторов в полном объеме, каждый кредитордолжен получить удовлетворение пропорционально своей доле.
Хотя такоеширокое толкование принципа рari рassu не является обязательным для135английских судов на практике, оно было подвергнуто серьезной критике,поскольку это может привести к раскрытию всех обязательств, которыемогут представлять собой нарушение коммерческой тайны.В качестве примера нарушения заемщиком данного условия можнорассматривать случаи, когда заемщик предоставляет другому кредиторуправо залога на свое недвижимое имущество в качестве обеспеченияобязательств и тем самым улучшает положение такого кредитора в ходепроцедуры банкротства заемщика.
Вместе с тем использование заемщикомнезависимых гарантий в качестве обеспечения своих платежных обязательствперед кредиторами, не будет являться нарушением оговорки рari рassu186.В кредитных договорах в большинстве случаев присутствует условиео том, что заверения и гарантии, сделанные заемщиком, должны бытьдействительны в течение всего срока действия кредитного договора187. Приэтомзаемщикобязаннетолькообеспечитьдействительностьпредоставленных им заверений и гарантий на протяжении всего срокадействия кредитного договора, но и незамедлительно уведомлять кредиторово возникновении обстоятельств, в результате которых любые из заверенийи гарантий заемщика изменились или стали не соответствующимидействительности или вводящими в заблуждение.
Данное положениеприобретает особенное значение в тех случаях, когда кредитным договоромпредусмотрена выдача кредита отдельными траншами. На заемщикавозлагается также дополнительная обязанность подтверждать неизменностьпервоначально данных заверений и гарантий перед датой предоставлениясиндикатом очередного транша кредита.Федеральный закон от 8 марта 2015 г. № 42-ФЗ «О внесении измененийв часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации», вступившийв силу 1 июня 2015 года, существенно дополнил нормы обязательственногоправа, включив в них принципиально новые институты.См.: Фомичева А.А.
Сравнительно-правовой анализ отдельных положений кредитного договорароссийских и немецких банков// Банковское право, 2012, № 5.187Там же.136186Однойизтакихновеллявляетсяконцепция«заверенийобобстоятельствах», предусмотренная статьей 4312 ГК РФ. Указанная статья незакрепляет четкое определение заверений об обстоятельствах, а лишьуказывает случаи и условия предоставления таких заверений, а такжепоследствия их нарушения. Из содержания статьи 4312 ГК РФ следует, чтозаверения об обстоятельствах представляют собой подтверждение одной изсторон договора обстоятельств, имеющих существенное значение длязаключения договора, его исполнения или прекращения. Под такимиобстоятельствамипонимается,вчастности,соответствиедоговораприменимому праву, наличие необходимых разрешений и лицензий,полномочий на заключение договора, а также обстоятельства, относящиесяк предмету договора или финансовому состоянию стороны.Таким образом, в российском праве появился аналог концепциизаверений и гарантий, однако полностью отождествлять российскуюи концепцию заверений об обстоятельствах и иностранные правовыеконструкции представляется неверным.
Заверения об обстоятельствах,предусмотренные статьей 4312 ГК РФ, содержат характерные черты какзаверений, так и гарантий по английскому праву. Во-первых, заверения могутотноситься как к обстоятельствам, которые уже существуют на моментзаключения договора, так и тем, которые возникнут в будущем в период егоисполнения. Во-вторых, статьей 4312 ГК РФ предусматривается четыревозможныхпоследствиянарушенийзаверенийобобстоятельствах:возмещение убытков, уплата предусмотренной договором неустойки, отказот исполнения договора или признание его недействительным.Темнеменее,самовключениеинститута«заверенийобобстоятельствах» в ГК РФ является значительным шагом на путисовершенствования российского законодательства в части повышения уровнязащиты добросовестных участников имущественного оборота.В отношении ковенантных условий, следует отметить, что они получилиширокое распространение в крупных трансграничных сделках. В качестве137применимого права в таких сделках чаще всего предусматриваетсяанглийское право.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
