Диссертация (1173745), страница 45
Текст из файла (страница 45)
И формальные, и содержательные характеристики объектов правового сравнения тесно взаимосвязаны. Их разграничение мы проводим с целью определения инородности или тождественности правовых объектов. Инородными друг другу будут считаться лишь те объекты, внутренниехарактеристики которых являются взаимоисключающими. Так, если рассматривать две правовые системы в рамках формального признака – общности источников права, то мы констатируем, что место закона в иерархии источников неодинаково в англосаксонской и романо-германской правовых системах. Казалось бы, даже по одному этому признаку можно определитьназванные правовые системы как инородные друг другу. Но для констатацииинородности недостаточно одного признака явной противоположности.
Объекты правового сравнения могут быть признаны инородными лишь при усло-213вии инородности содержания всех признаков, характеризующих данный правовой объект, что особенно важно для констатации образования новых правовых объектов. Процесс оценки формирования этих образований осложняется появлением у них некоторых черт, инородных по отношению к тем объектам, из которых они выходят. При определении новых правообразованиймы и предъявляем указанные требования к установлению полной инородности. Пока такой объект не станет инородным по всем признакам, мы не можем говорить о его противоположности по отношению к объекту, из которого он вышел.
При недостаточной инородности правового объекта сравнениевсе же проводится. Но происходит оно не на данном исследовательскомуровне, а на уровне, позволяющем говорить о полной инородности. Так, правовым системам может недоставать признаков противоположности, но разниться они могут, скажем, по характеру юридической практики. На этомуровне и будет проходить правовое сравнение.Решая вопрос об инородности объектов, мы не исключаем сопоставления в принципе неинородных правовых образований.
Но простая констатация схожести правовых объектов имеет малый практический результат. Исключение составляет лишь проведение работы с целью унификации национальных законодательств, когда явная схожесть исследуемых объектов только на пользу законодателю. Развивая идеи о формировании глобального права, отмечает М. Н. Марченко, необходимо учитывать не только глобализацию самой нормативной системы, но и ее теории, что также предполагаетидентификацию правовых теорий. Автор скептически относится к этим возможностям, поскольку любая идентификация сталкивается с процессами ифакторами, объективно не учтенными в процессе «фантасмагоризации» идейо полной идентичности государства и права на метауровнях правовой действительности32.32Марченко М.Н. Государство и право в условиях глобализации.
М.: Проспект, 2013.С. 45–60.2142. Объективированная связь компаративных правовых элементов определяется характером мыслительных процессов, протекающих в сознаниисубъекта познания. В одном случае правовые объекты могут рассматриватьсябезотносительно к их тождеству или различию, в другом – целью компаративного изучения как раз и становится такое определение. Но помимо активной роли субъективного фактора имеет значение одно важное объективноеусловие – способность правового объекта к сравнению, что составляет ещеодну важную черту объекта сравнительного правоведения.Устанавливая способность иностранного объекта к сравнению, мы осуществляем его простое описание, что еще не является сравнением.
Изучение«своего» и «чужого» права, как и других правовых компонентов разносистемного характера, есть всего лишь подготовительная стадия сравнительногоправоведения. При этом происходит подготовка условий, необходимых дляпроведения дальнейшей сравнительно-правовой работы: определяется «правовой массив», из которого вычленяются конкретные объекты правовогосравнения, устанавливается круг объектов сравнения.
Само же компаративистское исследование предполагает уже не элементарное сопоставлениеправовых объектов, что имеет место на стадии подготовки правового материала к сравнению, а исследование закономерностей развития правовых объектов, выявление общего, особенного и единичного в их правовой природе исодержании. Определяя способность объекта к сравнению, мы решаем вопрос одостаточности материала, предполагаемого для сравнения видовых объектов –правовых систем, норм права, правовых доктрин и т.д.
Наконец, мы делаемвывод о соответствии характера имеющегося материала цели сравнения. Всяподготовительная работа носит больше технократический характер и касается анализа внешних признаков и формальной стороны правового объекта.В этом смысле использование сравнительно-правового метода действительноможет рассматриваться как процесс, призванный лишь «поставить» правовойматериал для его последующего анализа на более высоком теоретическомуровне.215Сравнимость правовых объектов может определяться как в пределаходного уровня сравнения, например, материально-правовых объектов, так и всистеме самих односложных объектов, выделенных из этого уровня нормыправа, правового института и отрасли права.
Правовая компаративистика неосуществляет сравнения между самими уровнями, что может проводиться врамках общей теории права. Определяя способность правового объекта ксравнению, мы лишь устанавливаем его потенциальную возможность бытьобъектом сравнительного правоведения.Во-первых, такой объект должен быть правовым по своей природе, тоесть он должен выступать в роли элемента нормативной системы управленияобществом. При отсутствии правовой формы в определенной сфере общественных отношений в условиях одной правовой системы такой объект неисключает своего присутствия в другой правовой системе.
Это не говорит онеспособности данного объекта быть сравнимым. Неоформленный в правовом виде объект может быть обусловлен социальной причинностью появления и, возможно, приобретет нормативную форму в данной правовой системе. Эта закономерность легла в основу функционального сравнения как сопоставления не нормативных правил, а условий их функционирования в конкретной социальной среде. Критерием сравнимости самих правовых решенийи их нормативных форм признавались общественные потребности и порождаемые ими проблемы33.
Догматика нормативного характера и функциональные пути познания скрытой потребности определения правовой формы обусловили сочетание разных форм сравнительного исследования, но не изменили требования относительно способности правового объекта к сравнению,которая определяется либо правовой сущностью, либо социальной востребованностью правового присутствия аналогичного объекта в среде, где он намомент исследования может отсутствовать.33Michaels R. The Functional Method of Comparative Law // The Oxford Handbook of Comparative Law.
New York, 2008. P. 339–382.216Во-вторых, сравнимость правового объекта зависит от степени его готовности к отождествлению с другими объектами. Сравниваться могут только объекты, различные по своим сущностным характеристикам. Проводитьсравнения необходимо лишь в пределах одного уровня абстракции. Объекты,сравнимые на одном уровне, являются несравнимыми с объектами другогоуровня. Проведение таких сравнений методологически абсурдно, так какпредставляет собой картину, при которой черты сходства и различия устанавливаются между нормами и правовыми системами, между правовыми институтами и семьями права.
Не исключается процесс, при котором природанорм и других правовых образований определяется через другой уровень абстракции, скажем, правовых систем, в состав которых входят все другие правовые объекты более низкого абстрактного уровня. Этот научный анализ нерассматривается как процесс сравнения, при котором ведется поиск тождества и различия объектов. Данный анализ представляет собой не что иное,как методический путь предварительной работы с предполагаемым сравнительно-правовым материалом, о чем мы уже говорили. Такое определениекомпаративистской природы правового образования может быть присуще иотраслевым исследованиям юридического плана, которые используют методсравнения, но за пределами границ общего объекта сравнительного правоведения. Для сравнительно-правовой науки характерен разноуровневый подходопределения абстрактного тождества, суть которого состоит в установленииобщности единого правового основания, посредством чего и устанавливаетсяпредметный компаративистский характер тождества и различия.
Общностьтакого основания представляет собой то общее, что делает правовые объектысравнимыми.Общим основанием для уровня материально-правовых объектов является абстрактность их регулятивной природы. Регулятивная, управляемаяпубличными методами, заданность нормативного воздействия на общественные отношения характерна для любого общества. Разниться могут конкретные компоненты такого регулятивного воздействия, но сама «управленче-217ская» природа норм и правовых институтов является постоянным основанием для уровня материально-правовых образований, используя которое субъект компаративного познания выявляет характер тождества и различия норм,институтов и отраслей права. Р.
Паунд говорит о сравнении правовых нормкак о первом шаге, позволяющем определить принципиальную природу нормативных образований. Он указывает на то, что за сравнением правовыхнорм и практики их применения следует наиболее важный этап по формулированию общих принципов применения всей системы нормативного регулирования, выраженной в звеньях объектов материально-правового уровня 34 .Регулятивная природа материально-правовых образований очевидна, и потому сравнение этих объектов носит наиболее распространенный характер. Часто исследователи перестают довольствоваться только лишь простым сравнением законодательных систем и определяют методологические пути отнесения нормативных объектов к уровням более сложного абстрактного характера.
![](https://s.studizba.com/z.php?f=/templates/si/i/noavatar.png&w=100&h=100&t=1"){kind=avatar}
